【文章內(nèi)容簡介】 同法》第六十六條規(guī)定，“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。但實踐中現(xiàn)有的大量勞務(wù)工大都在生產(chǎn)一線工作，且已經(jīng)成為企業(yè)生產(chǎn)一線的生力軍。據(jù) 市總 工 會、楊浦區(qū)總工會和上海財大經(jīng)濟學(xué)院聯(lián)合課題 組于今 年開展的“ 上海市勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢”的專題 調(diào)研， 13165 份勞務(wù)工調(diào)查問卷反映， 58%的勞務(wù)工認為自己的崗位是相對固定性的， 17%的勞務(wù)工認為自己的崗位是長期性的。而認為自己崗位是臨時性的、輔助性的和替代性的分別只有 %、 %和 %。由此可見，現(xiàn)有的勞務(wù)工所從事的崗位絕大部分并非臨時性、替代性和輔助性崗位。另 據(jù)本市某大集團公司調(diào)研，行業(yè)內(nèi) 28777 名勞務(wù)人員中，從事“三性”（臨時性、輔助性、替代性）崗位的勞務(wù)工為 5768 人，占 20％，從 事非“三性”崗位的勞務(wù)工為 23009 人，占 80％。面對勞務(wù)派遣的“三性”限制，一些企業(yè)仍在觀望等待。如嚴格按照《勞動合同法》關(guān)于“ 臨時性、輔助性、替代性 ”的要求操作，本市一些大量使用勞務(wù)工的企業(yè)將對用工管理架構(gòu)作顛覆性整治，另一些依靠使用勞務(wù)工節(jié)省 18 人工成本獲得利潤空間的企業(yè)將面臨生存挑戰(zhàn)。同時對一些就業(yè)能力較低的低端勞動者來講，其就業(yè)也會帶來一定的負面影響。 （二）“平等協(xié)商確定”企業(yè)規(guī)章制度的理解問題 《勞動合同法》第四條關(guān)于規(guī)章制度和重大事項決定程序的規(guī)定為“平等協(xié)商確定”，如何理解？特別是在協(xié)商不成出 現(xiàn)異議時，通過什么途徑、采取什么方法來解決？企業(yè)調(diào)查 單位問卷顯示， 如果協(xié)商不一致， ％的單位選擇暫不實施，待日后條件成熟時再協(xié)商確定； ％的單位選擇提交全體員工討論，經(jīng)大多數(shù)同意后實施；%的單位選擇提請當(dāng)?shù)貏趧有姓块T協(xié)調(diào)解決； ％的單位選擇由企業(yè)單方面決定實施； %的單位選擇其它解決方法； ％的單位稱還沒有遇到這種情況 （見表十六） ?？梢?，大多數(shù)單位還是認可選擇協(xié)商一致的方式來決定直接涉及職工切身利益的規(guī)章制度和重大事項。但 調(diào)研中有一些企業(yè)認為，對于企業(yè)勞動規(guī)章制 度的制定，法律規(guī)定的“平等協(xié)商”只是個程序要求，“確定”權(quán)在企業(yè)。而廣大職工和工會組織則普遍認為，企業(yè)勞動規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益，法律規(guī)定“平等協(xié)商確定”，就是明確要求企業(yè)建立集體協(xié)商機制，由企業(yè)和勞動者雙方通過平等協(xié)商制定和修改規(guī)章制度。如果協(xié)商不成，應(yīng)按《上海市集體合同條例》規(guī)定的由企業(yè)所在地的勞動行政部門協(xié)調(diào)解決。由于企業(yè)與工會（勞動者）對此問題的認識不一，實踐操作中將面臨難題。 表十六：本單位在制定勞動規(guī)章制度的過程中遇到協(xié)商不一致時的處理方法 選項 單位數(shù) 比例 備注 (1) 暫不實施 待日后條件成熟時再協(xié)商確定 44 ％ 在 291 19 (2) 由企業(yè)單方面決定實施 2 ％ 份問卷中有 22 份問卷本項未填 (3) 提交全體員工討論大多數(shù)同意后實施 41 ％ (4) 本單位沒有遇到這種情況 165 ％ (5) 提請當(dāng)?shù)貏趧有姓块T協(xié)調(diào)解決 7 % (6) 其它解決方法 10 % 合計 269 100% （三）《勞動合同法》對特殊勞動關(guān)系群體是否適用問題 市勞動保障局 在 2020 年 4 月 25日 頒發(fā)的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān) 問題的通知》中，將 協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員、企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)勞務(wù)公司輸出人員、退休人員、未經(jīng)批準使用的外來從業(yè)人員等對象，規(guī)定為與用人單位形成特殊勞動關(guān)系，在用工中應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行工作時間、勞動保護、最低工資的規(guī)定，其余勞動權(quán)利義務(wù)可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商約定。 隨著《勞動合同法》 的正式實施，該群體中的勞務(wù)公司輸出人員、外來從業(yè)人員都已納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍，而其他人員 提出也要按《勞動合同法》的規(guī)定享受 與用工單位建立勞動關(guān)系的員工同等待遇的問題， 要求 得到包括同工同酬、社會保險、經(jīng)濟補償、帶薪 年休假等全方位的同等勞動保障。另外，非正規(guī)就業(yè)組織（含公益性勞動組織）的用人單位的法律地位不明晰，如何保障在非正規(guī)就業(yè)組織（含公益性勞動組織）中的勞動者的合法權(quán)益，是擺在政府有關(guān)部門面前的一個現(xiàn)實問題。據(jù)上海市勞動和社會保障局統(tǒng)計，本市原有協(xié)保人員 50 余萬人，目前仍處在就業(yè)年齡段的約 23萬人，其中 70％的人員正在從事各類勞務(wù)工作。本市現(xiàn)有非正規(guī)就業(yè)勞動組織 4 萬余家，吸納從業(yè)人員 46 萬，可見，如何依法調(diào)整和實現(xiàn)這一 特殊勞動關(guān)系群體 的勞動保障權(quán)益， 20 如何規(guī)范非正規(guī)就業(yè)勞動組織的就業(yè)行為，直接關(guān)系到本市勞動力市場的 健康發(fā)展和勞動者共享改革發(fā)展成果的民生問題。 （四）簽訂無固定期限勞動合同的具體操作問題 與《勞動法》相比，《勞動合同法》在簽訂無固定期限勞動合同方面增設(shè)新的條件，擴大簽訂人群，規(guī)定法律責(zé)任。雖然法律規(guī)定是比較明確的，但由于企業(yè)管理者對此問題的 認識仍存在偏見和疑慮，在具體操作時就難以落實。如對“連續(xù)簽訂二次固定期限勞動合同”后，用人單位是否可以選擇終止勞動合同而不再簽訂無固定期限勞動合同？如果用人單位采用變更合同期限，延長原固定期限勞動合同的方法來規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同時，職工怎么辦？對 用人單位自用工之 日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同而視為已訂立無固定期限勞動合同后，用人單位繼續(xù)不與該勞動者訂立書面的無固定期限勞動合同，而只訂立書面的固定期限勞動合同，是否可以適用 《勞動合同法》第八十二條第二款關(guān)于“ 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資” 的規(guī)定？可見， 能否簽訂、怎樣簽訂無固定期限勞動合同，仍是當(dāng)前貫徹實施《勞動合同法》中的一個難點問題。 （五）實現(xiàn)同工同酬的衡量標(biāo)準問題 “同工同酬”是《勞動合同法》反就業(yè)歧視的倡導(dǎo)性法律條款 ，也是廣大勞動者及農(nóng)民工檢驗《勞動合同法》實施“成色”高低的關(guān)鍵性條款?！秳趧雍贤ā返谑粭l、第十八條、第六十三條都講到 21 同工同酬問題。其立法的意義是從保護勞動者利益出發(fā)，從減少社會不公和構(gòu)建和諧社會的角度來考慮的。但在實施中如何界定用人單位是否依法實現(xiàn)了“同工同酬”，尚無標(biāo)準。當(dāng)前對“同工同酬”問題，一是認識上有誤區(qū)，一些企業(yè)和勞動者把“同工同酬”都簡單地理解為“同崗?fù)辍?，認為在同樣的崗位上工作應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥膱蟪?。二是多?shù)企業(yè)缺乏規(guī)范的崗位薪酬標(biāo)準、職位評價和業(yè)績考核體系，同工同酬的操作標(biāo)準難 以實施。三是主業(yè)崗位的勞務(wù)派遣用工形式導(dǎo)致了同工同酬理念難以貫徹。四是替代性的低端勞動力農(nóng)民工隊伍大批躋身于勞動力市場，企業(yè)不同工同酬的牟利空間和誘惑成為抵觸法律的動力所在。因此，明確界定“同工同酬”，有利于促進《勞動合同法》的有效實施。 三、關(guān)于進一步貫徹實施《勞動合同法》的建議 針對當(dāng)前貫徹實施《勞動合同法》存在的問題，要深入開展《勞動合同法》的學(xué)習(xí)宣傳教育活動，促進企業(yè)履行社會責(zé)任，不斷完善相關(guān)配套制度，強化監(jiān)管責(zé)任和執(zhí)法力度，進一步建立健全勞動爭議調(diào)解和預(yù)警機制，確?！秳趧雍贤ā返娜尕瀼芈鋵崱? （一）深入開展《勞動合同法》的學(xué)習(xí)宣傳教育活動 當(dāng)前深入開展《勞動合同法》的學(xué)習(xí)宣傳教育活動的重點是推進社會各界進一步強化法律意識、責(zé)任意識、執(zhí)行意識，把學(xué)習(xí)宣傳《勞動合同法》與各項工作實際緊密聯(lián)系，并從尊重和保護勞動者的勞動權(quán)利、促進企業(yè)持續(xù)發(fā)展、努力構(gòu)建和諧穩(wěn)定的社會主義新型勞動關(guān)系的角度去宣傳普及《勞動合同法》。 22 建議社會主流媒體進行正面宣傳，準確把握《勞動合同法》 社會媒體和各宣傳機構(gòu)，在宣傳《勞動合同法》時要以新的視野來認識和把握我國勞動關(guān)系發(fā)展所處的歷史階段，正確認識和把握勞動和資本、經(jīng)濟發(fā) 展和社會發(fā)展、促進就業(yè)和保障勞動者體面勞動等關(guān)系問題，大力宣傳《勞動合同法》的立法精神，準確理解《勞動合同法》的法律規(guī)定，減少對《勞動合同法》的誤解，形成正面宣傳《勞動合同法》的主流聲音，提高廣大勞動者的法律意識，對一些惡意規(guī)避、嚴重違反《勞動合同法》的行為予以曝光，努力營造貫徹實施《勞動合同法》的良好社會氛圍。 建議政府有關(guān)部門加強對企業(yè)培訓(xùn)，全面理解《勞動合同法》 企業(yè)經(jīng)營者、管理者對《勞動合同法》的誤讀誤解，是當(dāng)前貫徹落實《勞動合同法》的最大的思想障礙。政府有關(guān)部門理應(yīng)肩負起對企業(yè)經(jīng)營者、管理者進 行法律法規(guī)和政策培訓(xùn)的責(zé)任。相對大型企業(yè)、集團而言，那些民營中小企業(yè)的勞動用工管理的水平本來就不高。對此，加強對企業(yè)、特別是民營中小企業(yè)經(jīng)營者、管理者的有計劃培訓(xùn)刻不容緩。通過培訓(xùn)，提高企業(yè)經(jīng)營者、管理者的守法經(jīng)營和依法用工意識，準確解讀和全面理解《勞動合同法》，積極貫徹落實《勞動合同法》的各項法律規(guī)定。 建議企業(yè)認真履行社會責(zé)任，自覺執(zhí)行《勞動合同法》 企業(yè)是貫徹落實《勞動合同法》各項法律規(guī)定的直接責(zé)任人。作為勞動關(guān)系中的用工主體，建立健全符合本單位生產(chǎn)經(jīng)營實際需求、保障勞動者利益的勞動用工管理制度， 是企業(yè)依法經(jīng)營必須履行的義 23 務(wù)。企業(yè)要想贏得長遠發(fā)展，增強市場競爭能力，就要適應(yīng)社會發(fā)展和時代要求，積極承擔(dān)起社會責(zé)任，按照《勞動合同法》的要求，提高企業(yè)的管理水平和職工素養(yǎng)，建立集體協(xié)商機制，完善各項勞動規(guī)章制度，保障并實現(xiàn)勞動者的體面勞動，以誠信守法、回報社會的負責(zé)態(tài)度，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。 （二）不斷完善《勞動合同法》的相關(guān)配套制度 進一步貫徹實施《勞動合同法》，需不斷完善《勞動合同法》的實施辦法和相關(guān)的配套法規(guī)和制度。本市應(yīng)加快修改和完善地方性推進勞動合同制度的配套法規(guī)和政策，提高現(xiàn)有法律的操作性 ，建立健全具有普適性的，可規(guī)范各類用人單位的勞動合同制度的配套政策。 建議制定對“協(xié)?！钡忍厥鈩趧雨P(guān)系群體的調(diào)處政策 “協(xié)保”是再就業(yè)工作中特殊歷史階段針對下崗特殊群體所采取的鼓勵再就業(yè)的特殊政策。這個群體在本市涉及的面廣、量大，就業(yè)崗位的勞動關(guān)系情況比較復(fù)雜。《勞動合同法》實施后，這一群體提出的權(quán)利權(quán)益主張要求較多，也較迫切。建議政府有關(guān)部門結(jié)合地方實際出臺相關(guān)調(diào)處政策，在保持原“協(xié)?！眳f(xié)議繼續(xù)履行的條件下，研究制定該群體再就業(yè)后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障他們的勞動經(jīng)濟權(quán)益，確保政策的連續(xù)性和勞動關(guān)系的穩(wěn)定 性。 建議制定對非正規(guī)就業(yè)勞動組織（含公益性勞動組織）的調(diào)處政策 非正規(guī)就業(yè)在市場經(jīng)濟條件下屬于靈活就業(yè)的一種形式，公益性勞動組織作為政府扶持成立的對就業(yè)困難人員進行托底安置的基地， 24 原開辦時即以組織與從業(yè)人員存在著合作關(guān)系為前提，所以現(xiàn)調(diào)整其權(quán)利義務(wù)一直按民事法律關(guān)系處理。《勞動合同法》實施后，本市的非正規(guī)就業(yè)勞動組織（含公益性勞動組織）的就業(yè)人員認為他們應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》第二條規(guī)定的適用范圍。但是，非正規(guī)就業(yè)勞動組織（含公益性勞動組織）能否界定為“用人單位”？建議政府有關(guān)部門停止新設(shè)非正規(guī)就業(yè)勞動 組織的審批，逐步規(guī)范正在運行的非正規(guī)就業(yè)勞動組織的服務(wù)職能，對帶有經(jīng)營性非正規(guī)就業(yè)勞動組織和社會協(xié)管類的公益性勞動組織，積極引導(dǎo)其轉(zhuǎn)制為中小企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位，依照法律進行用工管理，并承擔(dān)用人單位相應(yīng)的法律責(zé)任，對不具備轉(zhuǎn)制條件而尚在有效期內(nèi)的非正規(guī)就業(yè)勞動組織，與從業(yè)人員應(yīng)通過規(guī)范的協(xié)議明確告知相關(guān)的勞動保障權(quán)利義務(wù)。 建議出臺對兼有公益性職能企業(yè)的扶持政策 《勞動合同法》要求所有的用人單位都必須依法用工、依法保障勞動者的合法權(quán)益。但調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，兼有公益性職能的企業(yè)在貫徹實施《勞動合同法 》時步履維艱。如本市的環(huán)衛(wèi)作業(yè)服務(wù)公司，前幾年由事業(yè)單位轉(zhuǎn)制，轉(zhuǎn)制后公司的年服務(wù)所需資金的額度，兩級政府以轉(zhuǎn)制時所議的采購價格鎖定，每年由政府財政撥款。但各區(qū)財政管理不平衡，尤其是每年的最低工資標(biāo)準調(diào)整、帶薪年休假制度的實施所產(chǎn)生的新成本，都沒有及時納入公共財政的預(yù)算。公共交通運輸企業(yè)、老公房管理的物業(yè)企業(yè)也都有類似情況。該類企業(yè)兼有公共公益性服務(wù)職能，轉(zhuǎn)制后，缺乏市場競爭的贏利空間，但每年企業(yè)需消化最低 25 工資標(biāo)準調(diào)整和勞動保障政策調(diào)整的盈利能力每況愈下。調(diào)研中這些企業(yè)職工對大都市公共服務(wù)要求逐年提高所增加的 勞動強度以及他們實際工資收入低下的呼聲強烈。建議政府有關(guān)部門應(yīng)出臺相關(guān)政策扶持兼有公益性職能的環(huán)衛(wèi)、物業(yè)、公交企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展，制訂這些行業(yè)、企業(yè)職工與居民消費指數(shù)、社會經(jīng)濟發(fā)展匹配的工資增長機制，促進困難群體就業(yè)的補貼辦法以及實施最低工資標(biāo)準等勞動保障政策的配套扶持政策。 建議加快地方性立法步伐，增強《勞動合同法》的操作性 于 2020 年 9 月 18 日起施行的《勞動合同法實施條例》，澄清了一些《勞動合同法》實踐操作中的疑慮問題，有利于促進《勞動合同法》的進一步貫徹實施。同時《勞動合同法實施條例》仍留給一些地方 立法的空間。如勞務(wù)派遣工作崗位的“臨時性、輔助性、替代性”、“平等協(xié)商確定”企業(yè)規(guī)章制度的程序、 變更 勞動合同期限是否認作續(xù)簽勞動合同、 “同工同酬” 等內(nèi)容如何界定有待進一步明晰。 為了進一步推進本市全面貫徹落實《勞動合同法》，建議市人大結(jié)合本市的實際情況，及早修訂《上海市勞動合同條例》，加快《上海市職工代表大會條例》的立法進程，統(tǒng)一認識，減少分歧，增強《勞動合同法》的操作性。 （三）強化政府有關(guān)部門的監(jiān)管責(zé)任和執(zhí)法力度 《勞動合同法》規(guī)定，縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動合同制度實施的監(jiān)督管 理。進一步加強勞動執(zhí)法和監(jiān)管是保障《勞動合同法》貫徹實施的重要法律手段