【文章內(nèi)容簡介】 第三十九屆會(huì)議2021 年 7 月 6 日通過的關(guān)于 1958 年 6 月 10 日在紐約制定的 《 承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約 》 第二條第 2 款和第七條第 1 款的解釋的建議 * ?在解釋公約時(shí)必須考慮到促進(jìn)仲裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的必要， ? 1958年 6月 10日在紐約制定的《 承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁決公約 》 第二條第 2款，認(rèn)識(shí)到其中所述情形并非詳盡無遺； 第二節(jié) 國際商事仲裁 ? 2021年修訂的 《 示范法 》 第二章 . 仲裁協(xié)議 ? 備選案文一 ? 第 7 條 . 仲裁協(xié)議的定義和形式 ? （經(jīng)由委員會(huì) 2021 年第三十九屆會(huì)議通過） ? (1) “仲裁協(xié)議 ” 是指當(dāng)事人同意將他們之間一項(xiàng)確定的契約性或非契約性的法律關(guān)系中已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切爭議或某些爭議交付仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議可以采取合同中的仲裁條款形式或單獨(dú)的協(xié)議形式。 ? (2) 仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?備選案文二 ?仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人同意將他們之間一項(xiàng)契約性或非契約性的法律關(guān)系中已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議 . ?現(xiàn)有爭議和將來爭議 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?種類 ?（ 1）仲裁條款 ?（ 2）仲裁協(xié)議書 ?（ 3）其他表示提交仲裁的文件 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?（二） 仲裁協(xié)議的法律效力 ?對(duì)當(dāng)事人的法律效力 ?約束雙方當(dāng)事人對(duì)糾紛解決方式的選擇權(quán) ?當(dāng)事人應(yīng)履行仲裁裁決 ? 《 仲裁法 》 第五條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?第六十二條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?對(duì)仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力 ?有效的仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的唯一依據(jù)。 ?《 仲裁法 》 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。 ? 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?對(duì)法院的法律效力 ?有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。 ?《 民事訴訟法 》 第二百五十五條 涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù) ?有效的仲裁協(xié)議是申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決時(shí)必須提供的文件。無效的仲裁協(xié)議是構(gòu)成有關(guān)國家拒絕承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)裁決的理由之一。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?《 紐約公約 》 第四條 ? （ 1）為了獲得前條所提到的承認(rèn)和執(zhí)行，申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行裁決的當(dāng)事人應(yīng)該在申請(qǐng)的時(shí)候提供： ? （一）經(jīng)正式認(rèn)證的裁決正本或經(jīng)正式證明的副本。 ? （二）第二條所提到的協(xié)議正本或經(jīng)正式證明的副本。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?《 民事訴訟法 》 ?第 258條 對(duì)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行： （一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的； 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?（三）仲裁協(xié)議的內(nèi)容 ?提交機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁協(xié)議的內(nèi)容 ?一般應(yīng)包括仲裁意愿、仲裁機(jī)構(gòu)、所要適用的仲裁規(guī)則和提交仲裁的事項(xiàng)等內(nèi)容。 ?提交臨時(shí)仲裁的仲裁協(xié)議的內(nèi)容 ?應(yīng)該約定以仲裁方式解決的爭議事項(xiàng)、仲裁所適用的法律、仲裁所適用的規(guī)則、仲裁地點(diǎn)、仲裁庭的組成方式等。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?《 仲裁法 》 第三條 下列糾紛不能仲裁： ?（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛； ?（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。 ? 仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容： ? （一）請(qǐng)求仲裁的意思表示； ? （二）仲裁事項(xiàng)； ? （三）選定的仲裁委員會(huì)。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?（四）有效仲裁協(xié)議的確定 ? 仲裁協(xié)議的形式 ?紐約公約的主要內(nèi)容是要求所有締約國承認(rèn)當(dāng)事人之間簽訂的書面仲裁協(xié)議在法律上的效力，并根據(jù)公約的規(guī)定和被申請(qǐng)執(zhí)行地的程序，承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?《 紐約公約 》 第 2條 ? (1)如果雙方當(dāng)事人書面協(xié)議把由于同某個(gè)可以通過仲裁方式解決的事項(xiàng)有關(guān)的特定的法律關(guān)系，不論是不是合同關(guān)系，所已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的全部或任何爭執(zhí)提交仲裁，每一個(gè)締約國應(yīng)該承認(rèn)這種協(xié)議。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?2021年 7月 6日，貿(mào)法會(huì)第 39屆會(huì)議在美國紐約聯(lián)合國總部審議通過了 《 示范法 》修訂條款，其中一項(xiàng)重要內(nèi)容是通過了第 7條 “ 仲裁協(xié)議的定義和形式 ” ，作為折中的產(chǎn)物，會(huì)議最終通過了兩種方案供各國立法者選擇。備選方案一是繼續(xù)堅(jiān)持仲裁協(xié)議應(yīng)采取書面形式的原則，同時(shí)對(duì)書面形式作出擴(kuò)大解釋；備選方案二則是完全放棄對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的要求，承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的法律效力。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?當(dāng)事人的行為能力 ?雙方當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)必須具有完全民事行為能力 ?《 紐約公約 》 第 5條 執(zhí)行裁決中的被訴人向請(qǐng)求地管轄機(jī)關(guān)證明下列情況的時(shí)候，才可以根據(jù)被訴人的請(qǐng)求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決： ?（ a）第二條所述的協(xié)議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)對(duì)他們適用的法律，當(dāng)時(shí)是處于某種無能為力的情況下； 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?爭議事項(xiàng)的可仲裁性 ?仲裁協(xié)議約定的事項(xiàng)，必須是有關(guān)國家法律允許采用仲裁方式處理的事項(xiàng)。 ?《 紐約公約 》 第 5條 執(zhí)行的管轄機(jī)關(guān)如果查明有下列情況，也可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行： （ a）爭執(zhí)的事項(xiàng)，依照這個(gè)國家的法律，不可以用仲裁方式解決； 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?（五）仲裁協(xié)議的獨(dú)立性 ?仲裁條款與主合同的關(guān)系 ? 傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款是與主合同不可分割的一部分，主合同無效，合同中的仲裁條款當(dāng)無效。 ? 現(xiàn)代觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款與主合同是可分的，仲裁條款雖然附屬于合同，但與主合同形成了兩項(xiàng)可分離的契約。 ―― 仲裁條款自治 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?主合同自始無效或不存在與仲裁條款的獨(dú)立性 ? 有的學(xué)者主張，把仲裁條款的效力與主合同成為無效的時(shí)間聯(lián)系起來。如果主合同經(jīng)履行或由于外來事件而終止，其仲裁條款是有效的；如果主合同從一開始就無效，其中的仲裁條款也就無效。這一觀點(diǎn)得到了英國學(xué)者的普遍支持。 ? 有的學(xué)者認(rèn)為，合同自始無效并不必然導(dǎo)致仲裁條款無效，應(yīng)該允許仲裁庭根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)定后作出決定。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?2021年 《 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則 》 第 5條 4款規(guī)定： 合同中的仲裁條款應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的一個(gè)部分；合同的變更、解除、終止、轉(zhuǎn)讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?《 仲裁法 》 第 19條第 1款： “ 仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 ” 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?第 20條 當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?（ 六 ） 國際商事仲裁的種類 ? 臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁 ?依法仲裁和友好仲裁 ―― 以仲裁庭是否必須按照法律作出裁決為標(biāo)準(zhǔn)， ?友好仲裁，也稱友誼仲裁，是指在國際商事仲裁中，不適用任何法律，而允許仲裁員或仲裁庭根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實(shí)信用原則對(duì)爭議實(shí)質(zhì)問題作出裁決。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?三、國際商事仲裁機(jī)構(gòu) ?常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的種類： ?國際性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)；國家性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) ；專業(yè)性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?專業(yè)性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，指附設(shè)于某一行業(yè)組織內(nèi)專門受理其行業(yè)內(nèi)部案件的仲裁機(jī)構(gòu)。 如倫敦黃麻協(xié)會(huì)、倫敦谷物和食品貿(mào)易協(xié)會(huì) 。 ?中國 海事仲裁委員會(huì) China Maritime Arbitration Commission， CMAC ? 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?根據(jù)其章程第 1條，中國海事仲裁委員會(huì)（原名中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)海事仲裁委員會(huì)）是中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì) /中國國際商會(huì)依法組織設(shè)立的以仲裁的方式，獨(dú)立、公正地解決契約性或非契約性海事、海商、物流、漁業(yè)爭議的民間性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。 第二節(jié) 國際商事仲裁 ?（一）國際商會(huì)仲裁院 ?國際商會(huì)仲裁院 ? 1923年，國際商會(huì)設(shè)立了仲裁院，作為處理國際商事爭端的國際性民間仲裁機(jī)構(gòu)。 ?仲裁適用的是 1998年 1月 1日生效的 《 國際商會(huì)仲裁規(guī)則 》 第二節(jié) 國際商事仲裁 ? 使用國際商會(huì)仲裁院主持的調(diào)解或仲裁程序必須符合下列兩個(gè)條件：（ 1）爭端必須屬于 “ 國