【文章內(nèi)容簡介】 按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。 ? 作用：緩解商品房預售制度的弊端。 ? 解決的問題：買方交錢買期房，等房子蓋起來后，開發(fā)商到登機機關辦理了初始登記，將大產(chǎn)權抵押給了銀行，最后由于開發(fā)商無法償還貸款，銀行要求強制執(zhí)行。這時候很多業(yè)主已經(jīng)入住了，但是銀行主張其抵押權辦理了登記，必須保護其登記權利；法院于是要強制執(zhí)行，趕走業(yè)主；業(yè)主主張，其已經(jīng)交了房錢并住了兩年；但是法院認為業(yè)主沒有辦理登記；業(yè)主又主張，沒有辦理登記是開發(fā)商的事，其本身沒有過錯。 ? 物權優(yōu)于債權的理論被濫用。 ? 存疑問題：利用技術手段，同時（同一時點上午十點整）簽署期房買賣合同。 ? 筆者主張：徹底廢除期房銷售制度。 ? 適用范圍：可否再擴張至現(xiàn)房銷售、工程款？ 動產(chǎn)交付規(guī)則 ? 第二十三條 動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 ? 第二十四條 船舶、航空器和機動車（火車、汽車）等物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ? 第二十五條 動產(chǎn)物權設立和轉(zhuǎn)讓前，權利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權自法律行為生效時發(fā)生效力。 ? 第二十六條 動產(chǎn)物權設立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權利代替交付。 ? 第二十七條 動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。 第三章 物權的保護 ? 第三十二條 物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。 ? 第三十三條 因物權的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。 ? 第三十四條 無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。 ? 第三十五條 妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。 ? 第三十六條 造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。 ? 第三十七條 侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。 ? 第三十八條 本章規(guī)定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據(jù)權利被侵害的情形合并適用。 ? 侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 ? 民事責任與刑事責任的關系：先刑后民的傳統(tǒng)觀念 。 物權擔保一般規(guī)定 擔保合同的從屬性 ? 第一百七十二條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。 ? 擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 ? 擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 擔保物權的擔保范圍 ? 第一百七十三條 擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。 ? 典當行的當金及其利息、綜合費用等約定的債權。 物上代位制度： ? 第一百七十四條 擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。 債權人擅自允許債務人轉(zhuǎn)移債務的效力 ? 第一百七十五條 第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權人允許債務人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。 ? 金蟬脫殼。 ? 立法理念：保護擔保人的合法利益，貫徹公序良俗原則，體現(xiàn)代人受過的本質(zhì) 人保與物保的關系 ? 第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。 ? 尊重契約自由；債務人自物擔保優(yōu)先；他物擔保、第三人保證的，由債權人自由選擇；追償權是道德底線。 擔保物權的消滅 ? 第一百七十七條 有下列情形之一的，擔保物權消滅： ? （一）主債權消滅； 死為生；生為死。 ? （二）擔保物權實現(xiàn)； ? （三）債權人放棄擔保物權； ? （四）法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。 二、抵押 ? 第十六章 ? 抵押權 抵押人、抵押權人與抵押財產(chǎn) ? 第一百七十九條 ? 為擔保債務的履行， 債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有 ，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。 ? 前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。 抵押財產(chǎn)范圍的擴大 ? 第一百八十條 債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押： ? （一） 建筑物 和其他土地附著物（不再苛求抵押人所有）； ? （二）建設用地使用權； ? （三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權（新增）； ? （四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品（動產(chǎn)）； ? （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器（私人小飛機，新增）； ? （六）交通運輸工具（動產(chǎn)）：汽車抵押而非汽車質(zhì)押的優(yōu)越性：典當行和當戶不愿意按要求辦理 “ 停、復駛 ” 手續(xù)，因為在實踐操作中非常不方便。 ? （七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 ? 抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。 引進 《 美國商法典 》 第九章的 浮動財產(chǎn)抵押制度 ? 第一百八十一條 ? 經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就 實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn) （具體化時間）優(yōu)先受償。 ? 第一百八十九條 ? 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ? 依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人（兩大要件）。 浮動抵押的三大優(yōu)點 ? 有利于促進企業(yè)融資，拓寬了中小企業(yè)的融資渠道。抵押人可利用其現(xiàn)有的和將來擁有的財產(chǎn)進行抵押。這對技術含量高、發(fā)展前景好的中小企業(yè)十分重要。 ? 簡化抵押手續(xù)，降低了抵押成本。設定浮動抵押時，當事人只需制定浮動抵押的書面文件并進行登記，不需制作公司財產(chǎn)的目錄表，也不需要對公司財產(chǎn)分別進行公示。同時，在浮動抵押期間，抵押人新取得的動產(chǎn)，不需要任何手續(xù)就可以當然成為浮動抵押的標的物。 ? 有利于提供抵押的企業(yè)進行正常的商業(yè)活動。該制度最大的優(yōu)點是，如沒有出現(xiàn)法定或約定事由，抵押人在日常經(jīng)常管理活動中， 可對其設定抵押的財產(chǎn)進行處分，抵押權人不得干預。 ? 問題：看準企業(yè)。 ? 典當行有權開展。因為，物權法優(yōu)于典當管理辦法。 房地一并抵押規(guī)則 ? 第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 ? 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 ? 第一百八十三條 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。 ? 立法理念：避免權利沖突，降低抵押權的實現(xiàn)成本。在美國不存在這一問題。 禁止抵押的財產(chǎn) ? 第一百八十四條 下列財產(chǎn)不得抵押： ? （一）土地所有權； ? （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外； ? （三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； 吉林大學的個案。 ? （四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)； ? （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； ? （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 抵押合同條款 ? 第一百八十五條 設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。 ? 抵押合同一般包括下列條款： ? （一）被擔保債權的種類和數(shù)額； ? （二）債務人履行債務的期限； ? （三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬； ? （四）擔保的范圍。 抵押登記的效力： 《 擔保法 》 的荒謬規(guī)定 ? 第四十一條 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 ? 第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下： ? （一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管 理部門； ? （二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以 上地方人民政府規(guī)定的部門； ? （三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； ? （四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門； ? （五）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。 ? 第四十三條 當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。 當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。 擔保合同效力與擔保物權合同效力的關系：區(qū)分主義 +二元主義 ? （ 1）登記生效主義（不動產(chǎn)） ? 第一百八十七條 ? 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。 ? 登記對抗主義（動產(chǎn)） ? （ 2） 登記對抗主義（動產(chǎn)） ? 第一百八十八條 ? 以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ? 第一百八十九條 ? 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ? 依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。 達娃之爭的剖析與啟示 ? 爭議項下的 《 注冊商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議 》 是否生效 ? 商標局未經(jīng)核準，是否影響 《 注冊商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議 》 的效力 抵押權人與承租人之間的利益沖突：權利在先原則 ? 第一百九十條 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。 ? 權利沖突時的時間優(yōu)先規(guī)則：孰先規(guī)則。 ? 租賃在先時，抵押不破租賃，買賣不破租賃。 ? 抵押在先時， ? 租金的協(xié)調(diào)。 抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 ? 第一百九十一條 ? 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 ? 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。 ? 物上代位性 +買主代償債務（開發(fā)商經(jīng)常這樣干）。 抵押權的轉(zhuǎn)讓：從隨主原則 ? 第一百九十二條 ? 抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保。債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 抵押財產(chǎn)的貶值：自殺式逃債策略 腦子進水了嗎？ “ 安定 ” 醫(yī)院！ ? 第一百九十三條 ? 抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的