【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ？ 李某無(wú)重大過(guò)失，更無(wú)故意，因此李某不承擔(dān)責(zé)任。無(wú)償合同輕過(guò)失免責(zé)的規(guī)定，是法律與道德的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，是為了鼓勵(lì)助人行為， 法律要保護(hù)助人為樂(lè)的道德觀念。無(wú)償合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)作有利于債務(wù)人的解釋，也是出于同一理由。 。 善意取得制度，這在我國(guó)法律中是一個(gè)客觀存在。相對(duì)人只能通過(guò)有償合同善意取得，不能通過(guò)無(wú)償合同善意取得。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第 89 條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失 ，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！贝艘?guī)定就強(qiáng)調(diào)了善意取得須有償取得。我國(guó)承認(rèn)善意取得制度，但缺少完整的規(guī)定。善意取得制度在考試中被賦予重要的地位。 （三）要式合同與不要式合同 所謂要式合同，是指法律規(guī)定合同具備特定的形式才能成立或者生效的合同。法律沒(méi)有要求特定形式的合同叫不要式合同。要式，可以分為絕對(duì)要式和相對(duì)要式兩種。對(duì)于絕對(duì)要式這個(gè)“要”字是指的要件，缺了它不行。比如說(shuō)，支票或者其他票據(jù)，上邊的格式是中國(guó)人民銀行規(guī)定的，這種格式不能改變，否則就取不出錢(qián)，格式是個(gè)要件，是不允許變的。法律要求書(shū)面形式的合同不 等于絕對(duì)要式合同，因?yàn)椤逗贤ā芬?guī)定法律規(guī)定要采用書(shū)面形式的當(dāng)事人沒(méi)有采用，合同照樣可以生效。比如說(shuō)，通過(guò)行為，一方履行，另一方受領(lǐng)，行為可以排除法定的書(shū)面形式（《合同法》第 36 條、第 37 條）。也就是說(shuō)，合同法規(guī)定的書(shū)面形式不是絕對(duì)要件。 區(qū)分二者的意義：二者成立、生效要件不同。 13 甲公司租給乙公司一個(gè)車(chē)間，雙方口頭約定租期為 1 年。至租期半年時(shí)，甲方對(duì)乙方生厭，又覺(jué)得租金太低。就要趕乙方走，乙方不從。甲方起訴，要求法院認(rèn)可合同的解除。請(qǐng)問(wèn)，甲方能否勝訴？ （ 1）《合同法》第 215 條規(guī)定：“租賃期限六個(gè) 月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃?！弊赓U期為 6 個(gè)月以上的合同為要式合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人沒(méi)有采用書(shū)面形式，就不能發(fā)生當(dāng)事人追求的效果（未采取“要式”，合同的效力發(fā)生了改變）。此合同演變成不定期租賃。 （ 2）不定期租賃，就意味著任何一方都可以隨時(shí)解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要給對(duì)方以必要的準(zhǔn)備時(shí)間。當(dāng)準(zhǔn)備期屆滿之時(shí)，為租賃合同效力喪失之時(shí)，乙方應(yīng)當(dāng)搬出。乙方的損失，甲方不賠償，因?yàn)榧追接腥我饨獬龣?quán)。 （四）有名合同與無(wú)名合同 有名合同是指法律對(duì)某類常見(jiàn) 合同冠以名稱并為其設(shè)定具體規(guī)則的合同。無(wú)名合同是法律未規(guī)定名稱，也就無(wú)從為其設(shè)定具體規(guī)則的合同。有名合同是常見(jiàn) 8 合同、典型合同，無(wú)名合同是非典型合同。 區(qū)分二者的意義： 無(wú)名合同可以適用有名合同的規(guī)定?！逗贤ā返?124 條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。” （五）束己合同和涉他合同 根據(jù)合同的履行是否涉及第三人，可以分為束己合同和涉他合同。束己合同是當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)的合同。狹義的涉他合同又可以分為兩種：一是為第三人 設(shè)定債權(quán)的合同；二是為第三人設(shè)定債務(wù)的合同。為第三人設(shè)定債權(quán)的合同，如人身保險(xiǎn)合同，可以第三人為受益人。為第三人設(shè)定債務(wù)的合同，要經(jīng)第三人同意，否則第三人不承擔(dān)債務(wù)。原理是，當(dāng)事人可以為自己設(shè)定債務(wù)，不能為第三人設(shè)定債務(wù)。 理論上認(rèn)為，廣義的涉他合同，還包括第三人代為履行和第三人代為受領(lǐng)的合同（《合同法》第 64 條、第 65 條）。第三人代為履行，第三人并不是合同的債務(wù)人。因此第三人不履行，債權(quán)人只能起訴合同相對(duì)人，不能起訴第三人（代為履行人）。第三人代為受領(lǐng)，第三人不是債權(quán)人，合同債務(wù)人不向第三人履行，第三人無(wú) 權(quán)作為原告起訴，只能由合同債權(quán)人起訴。第三人代為履行和第三人代為受領(lǐng)的合同，名為“涉他”，但未突破合同相對(duì)性原則，本質(zhì)上還是束己合同。 區(qū)分二者的意義：區(qū)分當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任。 所謂諾成合同，是雙方意思表示一致，即可成立并生效的合同。實(shí)踐合同兩個(gè)意思表示一致，還不一定成立或者還不一定生效，實(shí)踐合同必須是標(biāo)的物的交付或者開(kāi)始履行才成立或者生效的合同。也就是說(shuō)，我國(guó)法律對(duì)于實(shí)踐合同采取雙重標(biāo)準(zhǔn)。如，定金合同：雙方達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)，取得合意的時(shí)候成立，提交定金的時(shí)候，合同生效。按照《合同法》關(guān)于自然人借款合同的規(guī)定 ，自然人之間的借款合同雙方達(dá)成合意時(shí)成立，提供借款時(shí)生效。按照《合同法》關(guān)于保管合同的規(guī)定，提交保管物給保管人的時(shí)候合同成立。諾成合同是常態(tài)，實(shí)踐合同是特殊形態(tài)。保管合同、兩個(gè)自然人之間的借款合同、質(zhì)押合同、定金合同是實(shí)踐合同。贈(zèng)與合同、運(yùn)輸合同、承攬合同不是實(shí)踐合同。 區(qū)分二者的意義：二者成立、生效的要求不同。 （六）主合同和從合同 根據(jù)兩個(gè)合同的從屬關(guān)系，可以把合同分成主合同和從合同。這種分類方法與上述的分類方法不同。上述分類的合同均可以獨(dú)立存在。如諾成合同與實(shí)踐合同可以各自獨(dú)立存在。而主合同與從合同不 能各自獨(dú)立存在，因?yàn)閮蓚€(gè)合同膠合在一起，才有主從之分。 沒(méi)有主合同，就沒(méi)有從合同，反之亦然。 主合同與從合同區(qū)分的意義在于：主合同的效力決定了從合同的效力。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定：主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效，當(dāng)事人另有約定的除外。也就是說(shuō)，主合同與從合同具有效力上的從屬關(guān)系。 14 李某與王某賭博：前方來(lái)車(chē)的車(chē)牌號(hào)碼最后兩位是雙號(hào) ，李某給王某 10 萬(wàn)元，反之王某給李某 10 萬(wàn)元，趙某作為雙方的保證人。 —— 如果當(dāng)事人約定主合同無(wú)效，從合同有效。這個(gè)關(guān)于從合同有效的約定本身是無(wú)效的，無(wú)效的原因并非其為雙方保證，而是 因?yàn)樗鶕?dān)保的合同是一個(gè)賭博合同?！傲碛屑s定”的本身，也有合法與非法之分。 9 一般情況下是主合同決定從合同的命運(yùn)，但是也有例外。如，甲方和乙方約定，甲方給乙方 50 萬(wàn)定金，定金交付的時(shí)候，主合同生效，這就是成約定金，成約定金的交付是主合同生效的條件，從合同效力反過(guò)來(lái)決定主合同的效力，因?yàn)楫?dāng)事人通過(guò)合意使從合同成為主合同的前提。 第二章 合同的訂立 [考試大綱要求 ] 本章考察的知識(shí)點(diǎn)主要是： 1．要約、承諾的規(guī)則和合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)。2．格式條款的無(wú)效和解釋。 3．締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成。 [內(nèi)容指導(dǎo) ] 合同是當(dāng) 事人自由意志的結(jié)合，即要約和承諾的結(jié)合。解答合同試題，首先面臨的問(wèn)題是合同是否成立。本章解剖了要約和承諾的規(guī)則，使考生能對(duì)合同是否成立，于何時(shí)成立，于何地成立有一個(gè)正確的判斷，這對(duì)考生是至關(guān)重要的。另外，格式條款和締失責(zé)任也是相當(dāng)重要的內(nèi)容。 [考點(diǎn)提示 ] 本章的考點(diǎn)主要表現(xiàn)在： 1．要約的概念； 2．要約的條件； 3．要約的效力；4．要約的撤回和撤銷(xiāo)； 5．要約的消滅； 6．要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別； 7．承諾的概念； 8．承諾的條件； 9．承諾的效力； 10．承諾的遲發(fā)和遲延； 11．對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更和非實(shí)質(zhì)性變更； 12．合 同成立的時(shí)間； 13．合同成立的地點(diǎn)。 14．格式條款的無(wú)效和解釋； 15．締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要素。 第一節(jié) 合同訂立的程序 （一）概說(shuō) 要約和承諾，是達(dá)成合意的方式?！逗贤ā返?13 條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”合同作為關(guān)于債的合意，需要當(dāng)事人相互交換意思表示，以求相互取得一致。訂立合同的過(guò)程，就是雙方當(dāng)事人采用要約和承諾方式進(jìn)行協(xié)商的過(guò)程。往往一方提出要約，另一方又提出新要約，反復(fù)多次最后有一方完全接受了對(duì)方的要約，這樣才能使合同得以成立。這種過(guò)程，被稱為合同訂立的程序。 要約，是訂立 合同過(guò)程中的首要環(huán)節(jié)。沒(méi)有要約，就不存在承諾，合同也就無(wú)從產(chǎn)生。沒(méi)有承諾，要約沒(méi)有獲得響應(yīng)，也就失了存在的價(jià)值。 應(yīng)當(dāng)注意，一方提出要約，受要約人可能有四種應(yīng)對(duì)方式：第一，為承諾而成立合同。第二，提出新要約。第三，提出要約邀請(qǐng)，希望對(duì)方重新發(fā)出要約。第四，予以拒絕。后三種應(yīng)對(duì)方式都使要約的效力消滅。 正確地區(qū)分要約、要約邀請(qǐng)、新要約、承諾，對(duì)判斷合同是否成立至關(guān)重要。對(duì)于考試而言，要約和承諾是難以逾越的內(nèi)容。 （二）要約 。 10 要約，在許多場(chǎng)合又稱為發(fā)價(jià)、發(fā)盤(pán)?！逗贤ā返?14 條對(duì)要約的定義是 ：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該定義強(qiáng)調(diào)了要約追求合同成立的目的，沒(méi)有限定受要約人是特定的當(dāng)事人。因?yàn)椋凑铡逗贤ā返?15 條第 2 款，向不特定多數(shù)人發(fā)出的廣告，也可以構(gòu)成要約?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》在肯定要約是向 1 個(gè)或 1 個(gè)以上的人提出的訂立合同的建議的同時(shí)，也不否認(rèn)在特定情況下向不特定的人提出的建議，也可構(gòu)成要約。 。 《合同法》第 14 條指出，作為要約的意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。對(duì)要約作具體分析，其應(yīng)當(dāng)具備以下要件 。 （ 1）要約是特定當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的的意思表示。所謂特定的當(dāng)事人，是指要約人能為外界所確定。要約還必須是向相對(duì)人作出的訂立合同的意思表示。相對(duì)人，一般是指特定的相對(duì)人。要約一般是向特定的相對(duì)人發(fā)出的，但也可以向不特定的相對(duì)人發(fā)出。如正在工作的自動(dòng)售貨機(jī)，自選市場(chǎng)標(biāo)價(jià)陳列由消費(fèi)者自取的商品（現(xiàn)物要約）等，都是針對(duì)不特定當(dāng)事人發(fā)出的要約。沒(méi)有相對(duì)人，也就沒(méi)有受領(lǐng)要約的人，要約也就失去了它的意義。要約還應(yīng)以訂立合同為直接目的，這是要約與要約邀請(qǐng)的一個(gè)重要區(qū)別。 （ 2）要約應(yīng)包含在被接受時(shí)就受其約束的意旨。要 約以追求合同的成立為直接目的，要約是為了喚起承諾，并接受承諾的約束。要約在獲承諾后，當(dāng)事人雙方之間成立合同，進(jìn)入債的鎖鏈。若一項(xiàng)提議沒(méi)有這樣的法律效果，那么這項(xiàng)提議可能是要約邀請(qǐng)，而不可能是要約。 （ 3）要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確定，能夠在當(dāng)事人之間建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合同的內(nèi)容是以條款表現(xiàn)出來(lái)的，要約中應(yīng)包含足以使合同成立的全部必要條款。哪些是必要條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的合同目的來(lái)確定，不可一概而論。標(biāo)的條款是所有合同應(yīng)當(dāng)具備的條款，但只有標(biāo)的尚不能構(gòu)成合意，還需要設(shè)定其他條款。比如，買(mǎi)賣(mài)合同除標(biāo)的條款外 ，還應(yīng)有數(shù)量、價(jià)金條款。如果沒(méi)有對(duì)數(shù)量、價(jià)金的具體約定，而有確定數(shù)量、價(jià)金的方法，合同也可以成立。如果有合理補(bǔ)救的基礎(chǔ)和機(jī)會(huì)，合同中的某些條款可以暫付闕如。 21 出版社給王教授寫(xiě)了一封信。信中說(shuō)：楊某某主編的《債法事典》已經(jīng)出版，每本定價(jià) 80 元， 1 個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)書(shū)，不收郵費(fèi)。該信件是要約還是要約邀請(qǐng)？ 第一，“款到即發(fā)書(shū)”標(biāo)明受約束。 1 個(gè)月是承諾期限；第二，從“具體明確”的角度看，缺少數(shù)量 條款，但有確定數(shù)量的方法，即由王教授以寄書(shū)款的數(shù)量確定。出版社的信件是買(mǎi)賣(mài)合同（郵購(gòu)）的要約。 。 要約的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口頭通知，也可以是書(shū)面通知?？陬^方式可以當(dāng)面提出，也可以用打電話的方式提出。書(shū)面方式，一般是通過(guò)寄送訂貨單、書(shū)信以及發(fā)送電子郵件、電報(bào)等形式提出。 一方當(dāng)事人也可以向相對(duì)人發(fā)出加蓋公章或者簽字的合同書(shū)作為要約。如果當(dāng)事人在發(fā)出的合同書(shū)上未簽字、蓋章，說(shuō)明當(dāng)事人 不愿受其約束，因此只能認(rèn)為發(fā)出合同書(shū)為提出要約邀請(qǐng)。行為可以為意思表示，因此行為也可以構(gòu)成要約。 。 （ 1）要約生效的時(shí)間?！逗贤ā返?16 條第 1 款規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！币s的生 效時(shí)間依要約的形式不同而有所不同。 11 一般地說(shuō)，口頭要約自受要約人了解時(shí)方能發(fā)生法律效力，因?yàn)榭陬^要約被受要約人了解才算送達(dá)。 22 張某 11 月 9 日打電話給好朋友李某，要把摩托車(chē)賣(mài)給他，李某不在家，無(wú)人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來(lái)，要求李某 3 日內(nèi)答復(fù)。同月 12日，李某出差回來(lái)聽(tīng)到了錄音， 13 日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車(chē)。張某表示不賣(mài)，理由是已過(guò) 3 天。李某則主張從得知之日起計(jì)算未過(guò) 3 天。 口頭形式的要約，于受要約人知道時(shí)視為送達(dá)。但口頭形式轉(zhuǎn)化為錄音，應(yīng)當(dāng)參照《合 同法》第 16 條第 2 款“進(jìn)入對(duì)方系統(tǒng)時(shí)算送達(dá)”。否則就會(huì)產(chǎn)生不公平的結(jié)果。 書(shū)面要約自要約到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生法律效力。到達(dá)，是指到達(dá)受要約人所能控制的地方，比如，要約信件、電報(bào)送到受要約公司的傳達(dá)室。至于受要約人的法定代表人或負(fù)責(zé)人是否看到要約，不影響要約的生效。道理很清楚，如果受要約人的法定代表人或負(fù)責(zé)人看到要約，要約才生效，要約的有效期會(huì)無(wú)限制的延長(zhǎng)，受要約人事實(shí)上會(huì)控制要約的有效期。這樣就會(huì)使要約人處于非常不利的地位。 數(shù)據(jù)電文是一種書(shū)面形式?！安捎脭?shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文 的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”（《合同法》第 16 條第 2 款）。 （ 2）要約的效力。其一，對(duì)要約人的效力：對(duì)要約人的效力又稱形式約束力。要約生效，即意味著接受承諾的義務(wù)。要約生效，即不能撤回；要約生效，在特定情況下，要約人可以撤銷(xiāo)（《合同法》第 18 條、第 19 條）。其二，對(duì)受要約人的效力：對(duì)受要約人的效力又稱為實(shí)質(zhì)約束力，要約生效，即意味著受要約人獲得了承諾的資格，即