【文章內容簡介】 出去到歌舞廳去玩。本擬夜間 12點回來，但遇見好友，凌晨 3 點鐘才回來。門鎖于凌晨 2 點被撬開，電腦被盜。請問，李某應否承擔責任？ 李某無重大過失，更無故意，因此李某不承擔責任。無償合同輕過失免責的規(guī)定，是法律與道德的聯(lián)結點，是為了鼓勵助人行為， 法律要保護助人為樂的道德觀念。無償合同條款發(fā)生爭議時作有利于債務人的解釋，也是出于同一理由。 。 善意取得制度，這在我國法律中是一個客觀存在。相對人只能通過有償合同善意取得，不能通過無償合同善意取得。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）》第 89 條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失 ，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！贝艘?guī)定就強調了善意取得須有償取得。我國承認善意取得制度，但缺少完整的規(guī)定。善意取得制度在考試中被賦予重要的地位。 （三）要式合同與不要式合同 所謂要式合同，是指法律規(guī)定合同具備特定的形式才能成立或者生效的合同。法律沒有要求特定形式的合同叫不要式合同。要式，可以分為絕對要式和相對要式兩種。對于絕對要式這個“要”字是指的要件，缺了它不行。比如說，支票或者其他票據(jù)，上邊的格式是中國人民銀行規(guī)定的，這種格式不能改變，否則就取不出錢，格式是個要件，是不允許變的。法律要求書面形式的合同不 等于絕對要式合同，因為《合同法》規(guī)定法律規(guī)定要采用書面形式的當事人沒有采用，合同照樣可以生效。比如說，通過行為，一方履行，另一方受領，行為可以排除法定的書面形式（《合同法》第 36 條、第 37 條）。也就是說，合同法規(guī)定的書面形式不是絕對要件。 區(qū)分二者的意義：二者成立、生效要件不同。 13 甲公司租給乙公司一個車間，雙方口頭約定租期為 1 年。至租期半年時，甲方對乙方生厭，又覺得租金太低。就要趕乙方走，乙方不從。甲方起訴，要求法院認可合同的解除。請問，甲方能否勝訴？ （ 1）《合同法》第 215 條規(guī)定：“租賃期限六個 月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”租賃期為 6 個月以上的合同為要式合同，當事人應當采用書面形式。當事人沒有采用書面形式，就不能發(fā)生當事人追求的效果（未采取“要式”，合同的效力發(fā)生了改變）。此合同演變成不定期 考試資料網(wǎng) @ 租賃。 （ 2）不定期租賃，就意味著任何一方都可以隨時解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要給對方以必要的準備時間。當準備期屆滿之時，為租賃合同效力喪失之時，乙方應當搬出。乙方的損失，甲方不賠償，因為甲方有任意解除權。 （四）有名合同與無名合同 有名合同是指法律對某類常見 合同冠以名稱并為其設定具體規(guī)則的合同。無名合同是法律未規(guī)定名稱，也就無從為其設定具體規(guī)則的合同。有名合同是常見合同、典型合同，無名合同是非典型合同。 區(qū)分二者的意義： 無名合同可以適用有名合同的規(guī)定?！逗贤ā返?124 條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。” （五）束己合同和涉他合同 根據(jù)合同的履行是否涉及第三人，可以分為束己合同和涉他合同。束己合同是當事人為自己約定并承受權利義務的合同。狹義的涉他合同又可以分為兩種：一是為第三人 設定債權的合同；二是為第三人設定債務的合同。為第三人設定債權的合同，如人身保險合同，可以第三人為受益人。為第三人設定債務的合同，要經(jīng)第三人同意，否則第三人不承擔債務。原理是，當事人可以為自己設定債務，不能為第三人設定債務。 理論上認為，廣義的涉他合同，還包括第三人代為履行和第三人代為受領的合同（《合同法》第 64 條、第 65 條）。第三人代為履行，第三人并不是合同的債務人。因此第三人不履行，債權人只能起訴合同相對人，不能起訴第三人（代為履行人）。第三人代為受領，第三人不是債權人，合同債務人不向第三人履行，第三人無 權作為原告起訴，只能由合同債權人起訴。第三人代為履行和第三人代為受領的合同，名為“涉他”，但未突破合同相對性原則，本質上還是束己合同。 區(qū)分二者的意義：區(qū)分當事人的權利和責任。 所謂諾成合同，是雙方意思表示一致，即可成立并生效的合同。實踐合同兩個意思表示一致，還不一定成立或者還不一定生效，實踐合同必須是標的物的交付或者開始履行才成立或者生效的合同。也就是說，我國法律對于實踐合同采取雙重標準。如，定金合同：雙方達成一致意見時，取得合意的時候成立，提交定金的時候，合同生效。按照《合同法》關于自然人借款合同的規(guī)定 ，自然人之間的借款合同雙方達成合意時成立，提供借款時生效。按照《合同法》關于保管合同的規(guī)定，提交保管物給保管人的時候合同成立。諾成合同是常態(tài)，實踐合同是特殊形態(tài)。保管合同、兩個自然人之間的借款合同、質押合同、定金合同是實踐合同。贈與合同、運輸合同、承攬合同不是實踐合同。 區(qū)分二者的意義：二者成立、生效的要求不同。 （六）主合同和從合同 根據(jù)兩個合同的從屬關系，可以把合同分成主合同和從合同。這種分類方法與上述的分類方法不同。上述分類的合同均可以獨立存在。如諾成合同與實踐合同可以各自獨立存在。而主合同與從合同不 能各自獨立存在，因為兩個合同膠合在一起，才有主從之分。 沒有主合同，就沒有從合同，反之亦然。 主合同與從合同區(qū)分的意義在于：主合同的效力決定了從合同的效力。根據(jù) 考試資料網(wǎng) @ 《擔保法》的規(guī)定：主合同無效，從合同也無效，當事人另有約定的除外。也就是說，主合同與從合同具有效力上的從屬關系。 14 李某與王某賭博：前方來車的車牌號碼最后兩位是雙號 ，李某給王某 10 萬元，反之王某給李某 10 萬元，趙某作為雙方的保證人。 —— 如果當事人約定主合同無效，從合同有效。這個關于從合同有效的約定本身是無效的，無效的原因并非其為雙方保證，而是 因為他所擔保的合同是一個賭博合同。“另有約定”的本身，也有合法與非法之分。 一般情況下是主合同決定從合同的命運，但是也有例外。如，甲方和乙方約定，甲方給乙方 50 萬定金，定金交付的時候，主合同生效，這就是成約定金，成約定金的交付是主合同生效的條件，從合同效力反過來決定主合同的效力，因為當事人通過合意使從合同成為主合同的前提。 第二章 合同的訂立 [考試大綱要求 ] 本章考察的知識點主要是： 1．要約、承諾的規(guī)則和合同成立的時間、地點。2．格式條款的無效和解釋。 3．締約過失責任的構成。 [內容指導 ] 合同是當 事人自由意志的結合，即要約和承諾的結合。解答合同試題，首先面臨的問題是合同是否成立。本章解剖了要約和承諾的規(guī)則，使考生能對合同是否成立，于何時成立，于何地成立有一個正確的判斷，這對考生是至關重要的。另外，格式條款和締失責任也是相當重要的內容。 [考點提示 ] 本章的考點主要表現(xiàn)在： 1．要約的概念； 2．要約的條件； 3．要約的效力；4．要約的撤回和撤銷； 5．要約的消滅； 6．要約與要約邀請的區(qū)別； 7．承諾的概念； 8．承諾的條件； 9．承諾的效力； 10．承諾的遲發(fā)和遲延； 11．對要約的實質性變更和非實質性變更； 12．合 同成立的時間； 13．合同成立的地點。 14．格式條款的無效和解釋； 15．締約過失責任的構成要素。 第一節(jié) 合同訂立的程序 （一）概說 要約和承諾，是達成合意的方式。《合同法》第 13 條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！焙贤鳛殛P于債的合意，需要當事人相互交換意思表示，以求相互取得一致。訂立合同的過程，就是雙方當事人采用要約和承諾方式進行協(xié)商的過程。往往一方提出要約，另一方又提出新要約，反復多次最后有一方完全接受了對方的要約，這樣才能使合同得以成立。這種過程，被稱為合同訂立的程序。 考試資料網(wǎng) @ 要約，是訂立 合同過程中的首要環(huán)節(jié)。沒有要約，就不存在承諾，合同也就無從產(chǎn)生。沒有承諾，要約沒有獲得響應，也就失了存在的價值。 應當注意，一方提出要約，受要約人可能有四種應對方式：第一，為承諾而成立合同。第二，提出新要約。第三，提出要約邀請，希望對方重新發(fā)出要約。第四，予以拒絕。后三種應對方式都使要約的效力消滅。 正確地區(qū)分要約、要約邀請、新要約、承諾，對判斷合同是否成立至關重要。對于考試而言，要約和承諾是難以逾越的內容。 （二）要約 。 要約，在許多場合又稱為發(fā)價、發(fā)盤?！逗贤ā返?14 條對要約的定義是 ：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該定義強調了要約追求合同成立的目的，沒有限定受要約人是特定的當事人。因為，按照《合同法》第 15 條第 2 款，向不特定多數(shù)人發(fā)出的廣告，也可以構成要約。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在肯定要約是向 1 個或 1 個以上的人提出的訂立合同的建議的同時，也不否認在特定情況下向不特定的人提出的建議，也可構成要約。 。 《合同法》第 14 條指出，作為要約的意思表示應當符合下列規(guī)定：①內容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。對要約作具體分析，其應當具備以下要件 。 （ 1）要約是特定當事人以締結合同為目的的意思表示。所謂特定的當事人，是指要約人能為外界所確定。要約還必須是向相對人作出的訂立合同的意思表示。相對人，一般是指特定的相對人。要約一般是向特定的相對人發(fā)出的，但也可以向不特定的相對人發(fā)出。如正在工作的自動售貨機，自選市場標價陳列由消費者自取的商品（現(xiàn)物要約）等，都是針對不特定當事人發(fā)出的要約。沒有相對人，也就沒有受領要約的人，要約也就失去了它的意義。要約還應以訂立合同為直接目的，這是要約與要約邀請的一個重要區(qū)別。 （ 2）要約應包含在被接受時就受其約束的意旨。要 約以追求合同的成立為直接目的，要約是為了喚起承諾，并接受承諾的約束。要約在獲承諾后，當事人雙方之間成立合同，進入債的鎖鏈。若一項提議沒有這樣的法律效果，那么這項提議可能是要約邀請，而不可能是要約。 （ 3）要約的內容應當確定，能夠在當事人之間建立起債權債務關系。合同的內容是以條款表現(xiàn)出來的，要約中應包含足以使合同成立的全部必要條款。哪些是必要條款，應當根據(jù)合同的性質和當事人的合同目的來確定，不可一概而論。標的條款是所有合同應當具備的條款，但只有標的尚不能構成合意，還需要設定其他條款。比如，買賣合同除標的條款外 ，還應有數(shù)量、價金條款。如果沒有對數(shù)量、價金的具體約定，而有確定數(shù)量、價金的方法，合同也可以成立。如果有合理補救的基礎和機會，合同中的某些條款可以暫付闕如。 21 出版社給王教授寫了一封信。信中說：楊某某主編的《債法事典》已經(jīng)出版，每本定價 80 元， 1 個月內款到即發(fā)書，不收郵費。該信件是要約還是要約邀請？ 第一，“款到即發(fā)書”標明受約束。 1 個月是承諾期限；第二，從“具體明確”的角度看，缺少數(shù)量 條款，但有確定數(shù)量的方法，即由王教授以寄書款的數(shù)量確定。出版社的信件是買賣合同（郵購）的要約。 考試資料網(wǎng) @ 。 要約的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口頭通知，也可以是書面通知?？陬^方式可以當面提出，也可以用打電話的方式提出。書面方式，一般是通過寄送訂貨單、書信以及發(fā)送電子郵件、電報等形式提出。 一方當事人也可以向相對人發(fā)出加蓋公章或者簽字的合同書作為要約。如果當事人在發(fā)出的合同書上未簽字、蓋章，說明當事人 不愿受其約束，因此只能認為發(fā)出合同書為提出要約邀請。行為可以為意思表示，因此行為也可以構成要約。 。 （ 1）要約生效的時間?！逗贤ā返?16 條第 1 款規(guī)定：“要約到達受要約人時生效?！币s的生 效時間依要約的形式不同而有所不同。 一般地說，口頭要約自受要約人了解時方能發(fā)生法律效力，因為口頭要約被受要約人了解才算送達。 22 張某 11 月 9 日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來，要求李某 3 日內答復。同月 12日，李某出差回來聽到了錄音， 13 日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過 3 天。李某則主張從得知之日起計算未過 3 天。 口頭形式的要約，于受要約人知道時視為送達。但口頭形式轉化為錄音，應當參照《合 同法》第 16 條第 2 款“進入對方系統(tǒng)時算送達”。否則就會產(chǎn)生不公平的結果。 書面要約自要約到達受要約人時發(fā)生法律效力。到達，是指到達受要約人所能控制的地方，比如，要約信件、電報送到受要約公司的傳達室。至于受要約人的法定代表人或負責人是否看到要約，不影響要約的生效。道理很清楚，如果受要約人的法定代表人或負責人看到要約，要約才生效，要約的有效期會無限制的延長，受要約人事實上會控制要約的有效期。這樣就會使要約人處于非常不利的地位。 數(shù)據(jù)電文是一種書面形式。“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文 的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”（《合同法》第 16 條第 2 款）。 （ 2）要約的效力。其一，對要約人的效力：對要約人的效力又稱形式約束力。要約生效，即意味著接受承諾的義務。要