【文章內(nèi)容簡介】 得的信息而獲得的自白中引導(dǎo)出的證據(jù)、依據(jù)違法的口供所 獲得的物證等；四是以違法取得的證據(jù)作為引誘所獲得的證據(jù)，如警察對某人的房子進行非法搜查發(fā)現(xiàn)海洛因，再將這些海洛因給某人看，某人承認了非法持有毒品或者出示違法收集的證據(jù)得到的口供等；五是違法取得口供后再次訊問得到的口供，《非法證據(jù)排除規(guī)則》第一條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法證據(jù)取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)；第二條規(guī)定：第一條的證據(jù)應(yīng)當排除，不得作為定案依據(jù)；六是非法行為后多重間接得來的證據(jù)，如在非法逮捕后得到的口供，以非法口供為線索取得的其他證 據(jù)。對于這些非法證據(jù)，新的訴訟法及司法解釋的態(tài)度不是必須排除，而給了審判機關(guān)一定的自由裁量權(quán)， 法官需要進行必要的利益權(quán)衡：如果某一證據(jù)的取證方式僅僅屬于技術(shù)性的違法，或者屬于違反訴訟手續(xù)的“程序瑕疵”，而該證據(jù)對于證明案件事實又非常重要，偵查人員即便不采取非法取證行為，也可以獲取該項證據(jù)，并且該證據(jù)經(jīng)過必要的補救行為，偵查人員就可以消除原有的程序瑕疵，那么，法官就可以判定采納該項證據(jù)并不會對司法公正造成嚴重的影響，也就可以經(jīng)過必要補正后不再排除該項證據(jù)。相反，假如某一證據(jù)的取證方式違法情節(jié)較為嚴重，被告方也 反復(fù)要求排除該項非法證據(jù)，該證據(jù)屬于不可 5 重新發(fā)現(xiàn)的，而且即便經(jīng)過偵查人員的補救，有關(guān)非法取證行為的危害后果也難以得到消除，法官就可以認定采納該證據(jù)將對司法公正帶來消極的影響，而做出排除該項證據(jù)的決定。 雖是這樣，并不是不抑制違法取證，更不是認同違法取證行為，只是在處理方式上有所差異。發(fā)現(xiàn)的證據(jù)還是要用于發(fā)現(xiàn)事實真相，而違法取證行為也要得到相應(yīng)的懲罰，輕則批評，重則以罪定刑。 而以德國、日本為代表的大陸法系國家，對非法證據(jù)的排除標準則采取自由裁量的模式，即任何違反取證規(guī)定的證據(jù)，都需要個案衡量，才能最終決定證據(jù)是否應(yīng)當禁止適用，也就是說每個案件中都需要衡量具體案情并權(quán)衡國家追訴利益和個人權(quán)利保護的必要性。非法取得的證據(jù)，法律并不規(guī)定一律排除，而是由法官斟酌個案的公平正義來決定。德國的法律認為，實物證據(jù)與言詞證據(jù)在證據(jù)特性上有很大的不同，通過非法行為獲取的實物證據(jù)，并不會改變其證據(jù)能力，將此類證據(jù)完全排除，則會給發(fā)現(xiàn)案件事實真相帶來消極后果。德國法律不會因為警察機構(gòu)在收集證據(jù)過程中發(fā)生錯誤就自動排除該實物證據(jù)，相反，對于非法實物證據(jù)即便符合排除條件，法官也會利用其權(quán)衡利益的裁量權(quán)不予排除。日本在司法實踐中部分吸收 了美國的“毒樹之果”排除規(guī)則，確立了所謂“反復(fù)自白”規(guī)則。反復(fù)自白的證據(jù)能力取決于第一次自白與第二次自白的關(guān)聯(lián)性：第一次自白是對警察作出的，而第二次自白是對檢察官作出的，如果第一次自白是根據(jù)違法程序獲得的，犯罪嫌疑人不知道欠缺證據(jù)能力，那么第一次自白的違法性波及第二次自白，第二次自白也予以排除。但是如果第二次自白是在法官決定逮捕時作出的，是否排除要根據(jù)具體情況。 英美的非法證據(jù)排除規(guī)則是經(jīng)由司法判例而在實踐中慢慢創(chuàng)生并發(fā)展的，確立了明確的操作基準，能夠保證法官統(tǒng)一適用法律，但也降低了其在個案處理中的彈性。畢 竟法律的安定性與個案正義并非總是可以同時存在的程序目的，基于實踐操作的需要和強調(diào)標準的明確性，可能反過來妨礙了標準本身的伸縮度和彈性。在強制排除模式下，對于非法搜查、扣押行為的嚴重與輕微、故意與過失、主觀因素與技術(shù)因素，以及行為人所犯罪行的嚴重程度等個案情況絲毫不加以考慮，只要證據(jù)是非法取得的就予以排除，法官完全沒有裁量權(quán)，這在一定程度上會導(dǎo)致民眾對司法制度的反感與不解。顯然，強制排除規(guī)則過于僵化，難以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實，不能滿足多元化價值目標。德、日等國采用權(quán)衡排除理論關(guān)注并考量了包括國家追訴、公民權(quán) 益、犯罪危害程度等多種變量和要素，具有很大彈性的特點。但是這種模式的致命傷在于其不確定性。由于欠缺公認的、明確的權(quán)衡規(guī)則，被告人及其辯護人事先無法擬定防御方向，因此對被告人而言極為不利；它也不能給檢警機關(guān)在執(zhí)法過程中提供明確的標準；至于其是否真正有利于實現(xiàn)個案正義，也是存有疑問的，許多案件可能根本沒有所謂的權(quán)衡，法官或許只是以權(quán)衡理論為名，粉飾預(yù)先定好的審理結(jié)果。以法的確定性和安定性為 6 代價換取所謂“個案正義”是否值得，也有待商榷。 四、 我國非法證據(jù)排除的類型 2021 年 6 月，兩高三部發(fā)布了 《關(guān)于辦理刑事案件排 除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，這是我國第一次對非法證據(jù)及其排除的程序等所作的明確、全面、系統(tǒng)的規(guī)定。 2021 年新修訂的《刑事訴訟法》及隨后出臺的相關(guān)司法解釋，吸收了該《規(guī)定》的合理內(nèi)容，第一次用立法形式對我國各類證據(jù)的排除做了詳細的規(guī)定。歸納一下，我國的非法證據(jù)排除大致可以分為以下三種： (一 )非法言詞證據(jù)的排除規(guī)則 我國《刑事訴訟法》第 54條規(guī)定： “采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。收集物證、書證不符合法 定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋 。不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。 在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”由此可見： 第一， 對通過酷刑方法獲取的非法言詞證據(jù)，絕對排除。所謂 酷刑，是 指采用暴力或者以傷害效果與暴力相當?shù)姆欠ǚ椒▽嵤┯谌松?。其特點是嚴重傷及身體健康、精神健康、人格尊嚴乃至生命安全，主要包括刑訊逼供、暴力、威脅取證、強度精神折磨、長時間非法關(guān)押等。具體如毆打、捆綁 、長時間凍、餓、曬、烤、疲勞戰(zhàn)術(shù)、服用藥品、催眠、強奸等。對這些非法取證行為比較直觀的判斷方法就是看是否出現(xiàn)輕微傷、輕傷、重傷、精神失常甚至死亡等后果。只有那些具有比較強的傷害力行為才能被認定為這一類非法取證行為。而傷害力極其輕微或者是常人思維可以接受的行為則不宜認定為非法取證行為。之所以要將重大違法取證行為絕對排除，是因為它不但可能導(dǎo)致所獲得的言詞證據(jù)的真實性難以保證，也侵犯了相對人的基本人權(quán)。 在章國錫一案中，被告人章國錫右上臂小面積的皮下淤血，皮膚劃傷 2 厘米，顯然是在偵查訊問過程中章國錫遭受了刑 訊逼供，而對于在刑訊逼供下被告人章國錫做出的有罪供述，一審法院自然就不會采納。因為這種有罪供述就屬于上文描述的暴力方法獲取的言詞證據(jù)中的被告人供述，對于該言辭證據(jù)，在不能證明不存在刑訊逼供的情形下，應(yīng)當是直接排除的。在這里，一審法院的做法值得肯定。 第二，對以酷刑以外的不符合程序的方法獲取的言詞證據(jù)，嚴重影響證據(jù)真實性的，應(yīng)直接排除。具體包括：詢問證人沒有個別進行而取得的證言；沒有 7 經(jīng)證人或被告人核對簽名的書面證言、訊問筆錄；詢問、訊問聾啞人或不通曉當