【文章內(nèi)容簡介】 為一項(xiàng)基本權(quán)利，但隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)之間的關(guān)系是很微妙的，很多人認(rèn)為隱私權(quán)包括個(gè)人信息權(quán)，我國臺(tái)灣某一學(xué)者就認(rèn)為個(gè)人信息保護(hù)的目的，即在保護(hù)個(gè)人隱私 [17]。在上文的論述中，筆者已經(jīng)對(duì)個(gè)人隱私與個(gè)人信息的概念進(jìn)行了區(qū)分，在此不贅。而對(duì)于個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系，筆者認(rèn)為，兩者雖然在內(nèi)容上有所交叉，但是，兩者是不同的概念?！杜＝蚍纱筠o典》認(rèn)為，隱私權(quán)是不受他人干擾的權(quán)利，是關(guān)于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法 公開的權(quán)利 [18]。然而信息社會(huì)計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，使得隱私權(quán)遭受侵害的可能性越來越大，傳統(tǒng)的隱私權(quán)的概念很難適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要。基于此，便產(chǎn)生了獨(dú)立的個(gè)人信息權(quán)。筆者認(rèn)為，對(duì)公民個(gè)人信息的收集與使用涉及到信息主體對(duì)信息的自主支配權(quán)利，所體現(xiàn)出的是一種新型的個(gè)人權(quán)益，并獨(dú)立于傳統(tǒng)的隱私權(quán)保護(hù)之外，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)立新 11 的權(quán)利以保護(hù)公民個(gè)人信息，即個(gè)人信息權(quán)。 公民個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容 其一，個(gè)人信息自主權(quán)。信息主體對(duì)其個(gè)人信息擁有絕對(duì)的控制與支配，個(gè)人信息是否被收集、處理、使用以及以何種方式、目的、 在什么范圍內(nèi)被收集、處理和使用完全取決于信息主體的自主意志。個(gè)人信息自主權(quán)體現(xiàn)了公民個(gè)人信息權(quán)的人身屬性，是公民個(gè)人信息權(quán)中最首要的權(quán)利。信息處理主體違背信息主體的意愿，以及違背約定或法定的方式和范圍而為的處理行為都是違背該自主權(quán)的。這也決定了在信息處理者使用個(gè)人信息時(shí)，信息主體有全程監(jiān)管的權(quán)利，并且在權(quán)利受到侵害時(shí)可以行使危害請(qǐng)求權(quán)。個(gè)人信息的識(shí)別性使得個(gè)人信息與特定個(gè)人密不可分，個(gè)人有權(quán)決定其是否獨(dú)有該信息，以及何時(shí)何地與何人采用何種方式分享其信息，充分體現(xiàn)了個(gè)人的自主性和意志性，對(duì)于違背個(gè)人意志而獲取 個(gè)人信息的行為，自然也侵犯了個(gè)人的自由權(quán)利，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)理應(yīng)受到刑罰處罰。但是，雖然本人對(duì)其個(gè)人信息享有完全自主權(quán)， 但結(jié)合目前我國個(gè)人信息保護(hù)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為對(duì)個(gè)人信息自主權(quán)也應(yīng)有所限制，主要體現(xiàn)在：在個(gè)人利益與國家、社會(huì)公共利益相沖突時(shí)，權(quán)力機(jī)關(guān)在公眾知曉的權(quán)力范圍內(nèi)可以適當(dāng)?shù)厥占?、使用個(gè)人信息；另外信息主體行使公民個(gè)人信息權(quán)時(shí)也必須遵循國家法律法規(guī)，尊重社會(huì)公序良俗，不能以行使個(gè)人信息權(quán)為名，出現(xiàn)違反社會(huì)公共道德的行為。 其二，保持個(gè)人信息秘密權(quán)。信息處理者在取得個(gè)人信息使用權(quán)時(shí)，信息主體有權(quán)要求其 保持個(gè)人信息處于不為無關(guān)人所知的秘密狀態(tài)。如果出現(xiàn)可能危及信息安全的法定或約定事由，本人享有請(qǐng)求信息處理主體采取及時(shí)有效防范措施的權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)化的環(huán)境下，個(gè)人信息極易遭人截取，為此，各國都非常重視從 12 技術(shù)和法律層面上保護(hù)個(gè)人信息的安全，任何人不得非法獲取、使用、 泄露個(gè)人信息。 其三，個(gè)人信息更正與刪除權(quán)。當(dāng)信息主體發(fā)現(xiàn)其個(gè)人信息有錯(cuò)誤、有遺漏或過時(shí)時(shí)，可以請(qǐng)求信息處理主體更正、補(bǔ)充或更新，也可以請(qǐng)求予以刪除。信息時(shí)代與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)的很多信息都不可能一成不變，及時(shí)準(zhǔn)確的把握信息的變化并進(jìn)行更新，并對(duì) 過時(shí)或錯(cuò)誤的信息進(jìn)行刪除，對(duì)于個(gè)人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有重要的意義，因此，個(gè)人信息的更正與刪除權(quán)，是人們?cè)谛畔⑸鐣?huì)不可缺少的權(quán)利之一。 其四，個(gè)人信息請(qǐng)求權(quán)。個(gè)人信息請(qǐng)求權(quán)包括報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)和賠償請(qǐng)求權(quán)。公民個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)屬性，尤其是在當(dāng)今信息高度交流的時(shí)代，個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來越大，個(gè)人有權(quán)享有將其個(gè)人信息交易以獲取報(bào)酬的權(quán)利。同時(shí)，侵害個(gè)人信息權(quán)的行為，會(huì)給信息主體帶來經(jīng)濟(jì)利益的損失以及人格利益的損失，因此信息主體有請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)或精神損害賠償?shù)臋?quán)利。另外，除請(qǐng)求賠償外，還享有請(qǐng)求請(qǐng)除危險(xiǎn)、排除妨害等權(quán)利。 客 觀方面 總體來說，非法獲取公民個(gè)人信息罪的客觀方面表現(xiàn)為以竊取或者其他手段非法獲取個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 條文中明確規(guī)定的行為方式為“竊取或者以其他方式非法獲取”，從立法技術(shù)上來說，采用了列舉與概括并行的規(guī)定方式?！案`取”是列舉式，“非法獲取” 是概括式。當(dāng)概括式的列舉方法規(guī)定在法條中時(shí)，列舉事項(xiàng)應(yīng)居于次要地位。 因此，“非法獲取”概括了非法獲取行為的基本特點(diǎn)。在立法上“竊取”與“其他方法非法獲取”相提并論，要求“其他方法”與“竊取”在各質(zhì)與危害程度上大 13 體相當(dāng)。如立法對(duì)搶劫罪的表述為“以暴力、脅迫或者其 他方法”，所謂其他方法，都必須達(dá)到與暴力、脅迫相當(dāng)?shù)某潭群托Ч话ㄅc其明顯失衡的行為方式。 有人認(rèn)為，所謂“竊取”公民個(gè)人信息，是指采用自以為不被管理人或者被害人發(fā)覺的方法，秘密竊取公民個(gè)人信息，既包括盜竊載有公民個(gè)人信息的載體，也包括不盜竊載體而僅復(fù)制有關(guān)信息，如摘抄、摘錄、復(fù)印、竊錄等； 所謂“其他方法”，是指除竊取之外的其他能夠獲取公民個(gè)人信息的方法，如購買、搶劫、搶奪、詐騙、利誘、脅迫等，既包括從合法知悉公民個(gè)人信息的有關(guān)單位獲取，也包括直接從公民個(gè)人手中非法獲取 [19]。筆者贊同此種觀點(diǎn)，即 竊取的個(gè)人信息的載體可以是原始的，也可以是復(fù)制的。另外也有人認(rèn)為，本罪規(guī)定的行為方式難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，對(duì)于非法采集、存儲(chǔ)、處理等也應(yīng)入罪。對(duì)此筆者認(rèn)為，采集與購買性質(zhì)類似，可以納入其他方法之中，而對(duì)于存儲(chǔ)，若獲取只是單純?yōu)榱藗€(gè)人存儲(chǔ)而不使用則社會(huì)危害性較小，可以根據(jù)其獲取的情節(jié)加以適當(dāng)評(píng)價(jià)，而若使用，則存儲(chǔ)行為必然結(jié)合到獲取與使用之中，不需要進(jìn)行單獨(dú)的行為評(píng)價(jià)。對(duì)于處理個(gè)人信息的行為，筆者認(rèn)為不應(yīng)納入本罪規(guī)制范疇，本罪規(guī)制的是獲取行為，而獲取與處理一般情況下是一個(gè)事實(shí)的兩個(gè)不同階段，獲取是處理的前提，處理 是獲取的目的，兩者在現(xiàn)實(shí)中密切聯(lián)系，因此較難區(qū)分，但是法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模咀镆?guī)制的是非法獲取的行為，我們不能盲目擴(kuò)大范圍，將處理行為納入本罪范疇是不合適的。但是對(duì)于非法獲取后處理個(gè)人信息的行為該怎么處罰呢？可以將處理行為帶來的社會(huì)危害性作為本罪的量刑情節(jié)。另外，本罪的構(gòu)成也不以處理為要件，非法獲取后即使不進(jìn)行處理只要具有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形就可以構(gòu)成本罪。 14 另外，對(duì)于獲取“二手信息”的情況，分兩種情況看待：一種為合法獲取公民個(gè)人信息后違反保密義務(wù)而非法賣給或轉(zhuǎn)讓他人，則購買人仍然構(gòu)成本罪，而對(duì)于提供人則有可能單獨(dú) 構(gòu)成非法提供公民個(gè)人信息罪或成為非法獲取公民個(gè)人信息罪的共犯；另一種為行為人非法獲取公民個(gè)人信息后又轉(zhuǎn)賣或者提供給第三人，第三人明知信息是行為人非法獲取的信息而又非法獲取的，第三人能否構(gòu)成本罪，筆者認(rèn)為，如果獲取者明知道信息的來源與性質(zhì)，仍然從行為人處非法獲取，則應(yīng)該構(gòu)成本罪，這也保障了個(gè)人信息不被無限制的轉(zhuǎn)移。 主體 非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪主體為一般主體，包括單位和個(gè)人。主體是否包括《刑法修正案（七 )》第 7 條第 1 款列舉的“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，筆者認(rèn)為，應(yīng) 當(dāng)包括，這些特殊機(jī)構(gòu)的工作人員能夠通過其特殊身份輕易獲取公民個(gè)人信息，因此就不能排除一些人利用這樣的條件而從事非法獲取的行為。因此凡年滿 16 周歲、具有刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成本罪主體，國家機(jī)關(guān)等單位具有特殊身份而獲取個(gè)人信息的人犯罪的，應(yīng)該從重處罰。單位包括所有企、事業(yè)單位、公司、團(tuán)體和機(jī)關(guān)。 雖然政府機(jī)關(guān)等單位組織為非法目的非法獲取個(gè)人信息的情況基本不會(huì)有，但是出于合法目的而為的未經(jīng)信息主體同意的獲取行為也應(yīng)該是非法的，而且本罪的成立不需要考慮主觀目的，因此，只要未經(jīng)信息主體同意的獲取行為都應(yīng)定為非法，都應(yīng)納入本條規(guī)制范圍中。 主觀方面 本罪的主觀方面必須是故意。行為人主觀上必須明知非法獲取個(gè)人信息會(huì)侵 15 犯公民個(gè)人信息權(quán)，但是仍然希望或者放任侵害他人信息權(quán)的發(fā)生。過失是不能構(gòu)成本罪的，在實(shí)際生活中，行為人收集、獲取、使用個(gè)人信息都是帶有某種目的性的，因此缺乏犯罪故意的過失獲取行為不需要定罪處罰。另外， 本罪不以牟利目的為要件，即犯罪動(dòng)機(jī)為何不影響本罪的成立。非法獲取公民個(gè)人信息罪的本質(zhì)在于對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)的侵害，無論行為人是否獲得侵害行為的對(duì)價(jià)均不影響行為的定性，仍應(yīng)構(gòu)成本罪。當(dāng)然，是否以牟利為目的， 可以是判斷行為人主觀惡性的依據(jù)之一，作為量刑情節(jié)來考慮。 在現(xiàn)實(shí)中有些單位或者個(gè)人基于正當(dāng)目的合法獲取了個(gè)人信息，但是一絲公民個(gè)人信息已由別人掌握，那么個(gè)人信息就喪失了秘密性，且這種喪失是不可逆的。因此，信息處理者獲取了個(gè)人信息也就意味著其永遠(yuǎn)與信息主體共同分享該信息的事實(shí)不能再改變。在非法提供公民個(gè)人信息罪的犯罪主體之外的單位及個(gè)人將合法獲取的信息不是用于提供、出售而是自己使用，則在這種情況下 ,我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，不論是非法提供公民個(gè)人信息罪還是非法獲取公民個(gè)人。信息罪都在非法使用個(gè)人信息方面存在極大的盲區(qū)。那么 是否有必要增設(shè)非法使用公民個(gè)人信息罪呢？筆者認(rèn)為，此舉并不合理。若增設(shè)非法使用公民個(gè)人信息罪，則很容易導(dǎo)致非法獲取公民個(gè)人信息罪被架空。因?yàn)樵诮^大部分情況下，犯罪人非法獲取個(gè)人信息的目的是為了使用。對(duì)此可以把使用行為作為本罪的量刑情節(jié)予以考慮。雖然行為人在獲取個(gè)人信息的時(shí)候是善意的合法的，但是獲取后的妥善保管與使用應(yīng)該理解為后行為義務(wù)，這是每個(gè)獲取者必須承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，違反了后行為義務(wù)，就必然會(huì)給信息主體帶來侵害，因此，即使在獲取之時(shí)是善意合法的，只要后來故意用于非法目的，并對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)具有希望或者放 任的心態(tài)，那么也可以作為其獲取時(shí)主觀意思的延伸，從而具有非法性。故在考察行為人主觀 16 方面的時(shí)候，既要看獲取的主觀方面是否為故意，同時(shí)獲取之后的非法使用行為也應(yīng)一并考慮。這樣就避免了之前所述特殊情況的無法可依。 第 3 章 非法獲取公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定 “悄節(jié)嚴(yán)重”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)從根本上說是行為人所故意實(shí)施的行為己經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件，即應(yīng)以《刑法》分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。因犯罪的類型不同，法律設(shè)定的構(gòu)成要件要求也有所不同，所以既遂的標(biāo)準(zhǔn)分為結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、行為犯和舉動(dòng)犯。結(jié)果犯是以法定結(jié)果的出現(xiàn)為既遂，這里的結(jié)果是指犯罪行為通過對(duì)犯罪對(duì)象的作用而給犯罪客體所造成的物質(zhì)性的、可以具體測(cè)量確定的現(xiàn)實(shí)損害結(jié)果。行為犯是以當(dāng)犯罪行為實(shí)施到一定的程度時(shí)即為既遂。這類犯罪的既遂并不要求實(shí)際造成物質(zhì)性的 、 有形的犯罪結(jié)果，也不要求是否有造成實(shí)際損害的可能 性即危險(xiǎn)狀態(tài)是否出現(xiàn)，而是以行為的完成為標(biāo)志。當(dāng)然，這些行為不是一經(jīng)著手即告完成，而是需要有一個(gè)實(shí)行的過程，且達(dá)到一定的程度，才能視為行為的完成。筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪既不是結(jié)果犯也不屬于行為犯，而屬于我國特有的情節(jié)犯。情節(jié)犯是一類以 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ”為犯罪成立要件的犯罪。對(duì)于情節(jié)犯而言，是不存在犯罪既遂與未遂的。首先，犯罪未遂是指 已 經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達(dá)犯罪既遂的情況 [20]。但我們不能把犯罪未遂理解為缺乏犯罪構(gòu)成要件的一種形態(tài)。因?yàn)闊o論既遂與未遂都是以犯罪成立為前提 的，而犯罪成立必符合犯罪構(gòu)成要件。 17 其次，情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的前提條件，若我們假設(shè)情節(jié)犯成立未遂形態(tài)，那就意味著情節(jié)并沒有達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，也就不成立情節(jié)犯了，這與我們假設(shè)的前提是矛盾的。而且，在處罰上犯罪未遂是比照既遂犯從輕或者減輕處罰的，而情節(jié)不嚴(yán)重連犯罪都不成立 , 就更談不上處刑的問題了。再次，從法條上來看，“ 非法獲取 ” 與 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 是成 比例 的，情節(jié)嚴(yán)重是獲取行為所要達(dá)到的程度。必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的結(jié)果才能構(gòu)成本罪，而不是獲取行為著手到一定程度就既遂。個(gè)人信息一般都存在于某種載體上，而且現(xiàn)代社會(huì)為了信 息交流的方便而使得信息的獲得更加便利快捷，因此獲取個(gè)人信息的行為一般著手便告完成，而不存在一個(gè)持續(xù)的過程，獲取行為本身不存在達(dá)到一定程度的問題。即使獲取行為己經(jīng)實(shí)施完畢， 只要達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重，依然不會(huì)成立本罪。若將本罪規(guī)定為行為犯，不符合刑法謙抑性原則，動(dòng)輒將著手實(shí)施獲取行為就規(guī)定為犯罪既遂會(huì)無限制的擴(kuò)大刑法的懲罰范圍，容易導(dǎo)致刑罰濫用。最后，從立法精神上來說，本罪打擊的是主動(dòng)獲取的行為而不是持有信息的狀態(tài)，本罪保護(hù)的客體是公民的個(gè)人信息權(quán)及生活安寧權(quán)，只有當(dāng)公民的個(gè)人信息權(quán)及生活安寧權(quán)因非法獲取的行為而受到了侵害，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。若獲取的信息并沒有對(duì)個(gè)人的正常生活及人身財(cái)產(chǎn)造成影響和損害，則不應(yīng)適用刑罰。若將本罪規(guī)定為行為犯，則不管行為人有沒有對(duì)他人的生活及人身財(cái)產(chǎn)造成損害，只要行為人實(shí)施了就處以刑罰處罰，則顯然不合理。情節(jié)是構(gòu)成事物的各種情況與環(huán)節(jié)，沒有情節(jié)就沒有犯罪。情節(jié)分為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，所謂定罪情節(jié)，是指存在于犯罪實(shí)行的過程中，表明行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性及其程度的，定罪時(shí)作為區(qū)分罪與非罪、重罪 與 輕罪以及此罪與彼罪標(biāo)志的一系列主客觀事實(shí)；量刑情節(jié) ，是指定罪事實(shí)以外的， 與犯罪人或者侵害行為密切相關(guān)的，表明行為社會(huì)危害性 18 程度和行為人的人身危險(xiǎn)性程度、并進(jìn)而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或者免除處罰的各種具體事實(shí) [21]。情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的標(biāo)準(zhǔn)，如何理解情節(jié)嚴(yán)重，哪些屬于刑法中的 “ 情節(jié) ” ？筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪中的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 屬于概括性 定罪 情節(jié)。之所以稱之為 “ 概括性 ” 是因?yàn)樾谭l文中并沒有對(duì)該情節(jié) 嚴(yán)重的具體表現(xiàn) 做 出規(guī)定，而是需要司法人員在司法實(shí)踐中結(jié)合具體案情做 出判斷。之所以是 “ 定罪情節(jié) ” ，如前文所述，本罪是情節(jié)犯，而情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的要件之一，它所 影響的是能不能構(gòu)成犯罪，達(dá)不到情節(jié)