【文章內(nèi)容簡介】 薇衿 羀葿薆肂芆 蒞薆螁 聿 芁 薅襖芄 薀 薄 羆 肇 蒆薃肈 節(jié) 莂 螞螈 肅羋蟻 袀芁膄 蝕羃 肅 薂 蝕螂 荿蒈蠆裊膂 莄蚈羇莇芀蚇 聿膀 蕿蚆蝿羃蒅 螅袁膈 莁 螅 羃 羈 芇螄蚃膇膃 螃裊 罿薁 螂 羈芅 蕆螁 肀 肈莃螀螀芃 艿 蝿 袂肆 薈衿 羄 節(jié) 蒄 袈肇肄 莀袇螆芀 莆蒃罿 肅節(jié)蒂 肁莈薀 蒂 螁膁蒆蒁袃 莆 莂蒀羅 腿羋 蕿 肇 羂 薇 薈螇膇蒃 薇衿 羀葿薆肂芆 蒞 薆螁 聿 芁 薅襖芄 薀 薄 羆 肇 蒆薃肈 節(jié) 莂 螞螈 肅羋蟻 袀芁膄 蝕 羃肅 薂 蝕螂 荿 蒈蠆裊膂 莄蚈羇莇芀蚇 聿膀 蕿蚆蝿羃蒅 螅袁膈 莁 螅 羃 羈 芇螄蚃膇膃 螃裊 罿薁 螂 羈芅 蕆螁 肀 肈莃螀螀芃 艿 蝿 袂肆 薈 衿羄 節(jié) 蒄 袈肇肄 莀袇螆芀 莆 蒃罿 肅節(jié)蒂 肁莈薀 蒂 螁膁蒆蒁袃 莆 莂蒀羅 腿羋 蕿 肇 羂 薇 薈螇膇蒃 薇衿 羀葿薆肂芆 蒞 薆螁 聿 芁 薅襖芄 薀薄 羆 肇 蒆薃肈 節(jié) 莂 螞螈 肅 羋蟻 袀芁膄 蝕 羃肅 薂 蝕螂 荿 蒈蠆裊膂 莄蚈羇莇芀蚇 聿膀 蕿蚆蝿羃蒅 螅袁膈 莁 螅 羃 羈 芇螄蚃膇膃 螃裊 罿薁 螂 羈芅 蕆 螁肀 肈莃螀螀芃 艿 蝿 袂肆 薈 衿羄 節(jié) 蒄 袈肇肄 莀袇螆芀 莆 蒃罿 肅節(jié)蒂 肁莈薀 蒂 螁膁蒆蒁袃 莆 莂蒀羅 腿羋 蕿 肇 羂 薇 薈螇膇蒃 薇衿 羀葿薆肂芆 蒞 薆螁 聿 芁 薅襖芄 薀薄 羆 肇 蒆薃肈 節(jié) 莂 螞螈 肅 羋蟻 袀芁膄 蝕 羃 肅薂 蝕螂 荿 蒈蠆裊膂 莄蚈羇莇芀蚇 聿膀 蕿蚆蝿羃蒅 螅袁膈 莁 螅 羃 羈 芇螄蚃膇膃 螃裊 罿薁 螂 羈芅 蕆 螁 肀肈莃螀螀芃 艿蝿 袂肆 薈 衿 羄節(jié) 蒄 袈肇肄 莀袇螆芀 莆 蒃罿 肅節(jié)蒂 肁莈薀 蒂 螁膁蒆蒁袃 莆 莂蒀羅 腿羋 蕿 肇 羂 薇 薈螇膇蒃 薇衿 羀葿薆肂芆 蒞 薆螁 聿芁 薅襖芄 薀 薄羆 肇 蒆薃肈 節(jié)莂 螞螈 肅 羋蟻 袀芁膄 蝕 羃 肅薂 蝕螂 荿 蒈蠆裊膂 莄蚈羇莇芀蚇 聿膀 蕿蚆蝿羃蒅 螅袁膈 莁 螅 羃 羈 芇螄蚃膇膃 螃裊 罿薁 螂 羈芅 蕆 螁 肀肈莃螀螀芃 艿蝿 袂肆 薈 衿 羄節(jié) 蒄 袈肇肄 莀袇螆芀 莆 蒃罿 肅節(jié)蒂 肁莈薀 蒂 螁膁蒆蒁袃 莆 莂蒀羅 腿羋 蕿 肇 羂 薇 薈螇膇蒃 薇衿 羀葿薆肂芆 蒞 薆螁 聿芁 薅襖芄 薀 薄羆 肇 蒆薃肈 節(jié)莂 螞螈 肅 羋蟻 袀芁膄 蝕 羃 肅薂 蝕螂 荿 蒈蠆裊膂 莄蚈羇莇芀蚇 聿膀 蕿蚆蝿羃蒅 螅袁膈 莁螅 羃 羈 芇螄蚃膇膃 螃裊 罿薁 螂 羈芅 蕆 螁 肀肈莃螀螀芃 艿 代建制源起及其特殊文件框架設計的法律思考 中部經(jīng)理 人網(wǎng) （域名： 近年，在政府投資的建設工程領域，一種新興的工程管理方式正引起業(yè)界的關注。這就是廈門、北京、深圳、上海、寧波等城市在政府投資工程管理方式改革中試行的代建制模式。 2020 年 7 月國務院公布的《關于投資體制改革的決定》明確?對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行‘代建制’?。認真研究分析這種工程管理方式，對促進我國建設工程管理體制改革具有重要意義。 1 代建制源起、發(fā)展 (不同地方模式 )及性質(zhì) 以廈門、北京為代表的政府投資代建制模式 (簡稱北京模式 ) 代建制模式源于廈門。從 1993 年開始，廈門市在深化工程建設管理體制改革的過程中，針對市級財政性投融資社會事業(yè)建設項目管理中?建設、監(jiān)管、使用?多位一體的弊端，以及由此導致的工程項目難以依法建設、工程建設管理水平低下和貪污腐敗等問題，通過采用招標或直接委托等方式，將一些基礎設施和社會公益性的政府投資項目委托給一些有實力的專業(yè)公司，由這些公司代替業(yè)主對項目實施建設，并在改革中不斷對這種方法加以完善，逐步發(fā)展成為了現(xiàn)在的 項目代建制度。 2020 年 7 月，廈門市開始在重點工程建設項目上全面實施項目代建制，制定了《廈門市重點工程建設項目代建管理暫行辦法》。 2020 年 3 月開始在土建投資總額 1500 萬元以上的市級財政性投融資建設的社會公益性工程項目中實施項目代建制度，制定了《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設項目代建管理試行辦法》。 2020 年 5 月 24 日，《寧波市關于政府投資項目實行代建制的暫行規(guī)定》發(fā)布并實施，規(guī)定凡建安工程投資在 200 萬元以上且市財政性資金投入在 200 萬元以上、建設單位不具備自行管理條件的建設項目，都應實行 代建制。 從 2020 年起，北京市發(fā)改委在回龍觀醫(yī)院、殘疾人職業(yè)培訓和體育鍛煉中心、疾病預防控制中心等項目中實行了代建制試點，并取得良好效果。 2020 年 3 月 1 日，北京市發(fā)布《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法 (試行 )》并自發(fā)布之日起實施。其要求代建單位必須是具有相應資質(zhì)、并能夠獨立承擔履約責任的法人。 2020 年國家有關部門組織了?政府投資工程管理方式改革?課題研究。 2020 年下半年，貴州省政府投資工程領域開始推行?代建制?，貴州省建設廳起草了《貴州省政府投資工程項目代建制實施辦法》、《貴州省政府 投資工程項目代建制實施辦法起草說明》、《貴州省政府投資工 程項目代建協(xié)議》 (示范文本 )并報省政府。省政府已批準成立?貴州省省級政府投資工程項目代建中心?。 2020 年底，國務院常務會議原則性通過《投資體制改革方案》，規(guī)定要在全國范圍內(nèi)力推?代建制?，?對非經(jīng)營性政府投資項目加快實行代建制，即通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，建成后移交給使用單位。? 2020 年江蘇重點實施 10項重大社會事業(yè)項目，江蘇省發(fā)展改革委已擬定《關于政府投資項目實行代 建制的暫行規(guī)定》，將選擇其中若干重大項目進行試點。 浙江省本屆政府提出?確保新建高速公路 1000 公里、力爭新建高速公路 1200 公里?，同時完成滬杭南、杭寧、杭金街等已有高速公路拓寬改造的高速公路建設目標。為順利完成建設目標，在廣泛調(diào)研的基礎上，也有實行項目代建制的考慮。 另外，山東、云南、四川、重慶等省市也表示或決定要在政府投資項目中推行代建制。 2020 年 7 月 16日，國務院《關于投資體制改革的決定》則以官方文件明確認可了代建制管理模式。 以上海為代表的代建制模式 (簡稱上海模式 ) 如上所述，代建制源于政府投資項目。在上海實行代建制過程中，代建制有了新的發(fā)展。 2020 年底，上海開始在高速公路建設中強制實行代建制，后被廣泛推廣到其他市政工程建設中。上海市市政局發(fā)布了《關于本市市政行業(yè)開展代建制 (工程建設管理 )試點方案》。大連路越江隧道、北環(huán)高速公路、滬閡高架道路二期工程、滬青平高速公路 (西段 )工程、滬蘆高速公路、嘉金高速公路等均是實行了代建制模式。在上海代建制模式中，代建制已不局限于政府投資工程，而推廣到社會投資的基礎設施工程，對?從未接觸過高速公路建設，缺乏高速公路的建設管理經(jīng)驗的 投資者，政府為了控制工程建設，決定讓熟悉建設市場法律、法規(guī)，精通工程建設管理的代建單位幫助業(yè)主管理工程建設。并且，上海已有的 20多家具有資質(zhì)的代建單位，大多數(shù)是與相關職能政府部門脫鉤后走向市場化的專業(yè)單位，如黃浦江大橋建設有限公司、上海市市政工程建設發(fā)展有限公司、上海市建設工程管理有限公司等。 代建制的性質(zhì) 關于代建制，有人認為工程總承包如 EPC 也屬于代建制，這種說法我們認為不妥。工程總承包是直接的承發(fā)包合同關系，而代建制從概念和當前國家地方文件規(guī)定來看，是一種代理關系，即代甲方 (業(yè)主 )行使權(quán) 利和義務。我們認為代建制應屬于 2020 年 2 月 13日建設部發(fā)布的《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》 (建市〔 2020〕30 號文 )中的工程項目管理。按該文規(guī)定，工程項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè) (以下簡稱工程項目管理企業(yè) )受業(yè)主委托，按照合同約定，代表業(yè)主對工程項目的組織實施進行全過程或若干階段的管理和服務。這與目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程項目管理的一種表現(xiàn)形式。 2 代建制主要合約文件的法律框架設計 工程建設中會產(chǎn)生大量各種合約，根據(jù)代建制模式的性質(zhì)和特點，代建人招 標文件和代建管理合同是代建制模式中特有的主要合約文件，其框架設計中的法律問題應特別注意。 關于代建人招標的文件 雖然代建人的選擇不是法律規(guī)定必須招標的內(nèi)容，但為選擇更有經(jīng)驗、更有實力的代建人來完成項目建設，降低風險和費用，采取招標方式來選擇代建人一般為代建制中的通例。 在代建人的資格上，各地方文件均規(guī)定代建人應是具有相應資質(zhì)、并能夠獨立承擔履約責任的法人。如《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設項目代建管理試行辦法》規(guī)定，可以參與代建的單位應具有?一、二級房地產(chǎn)開發(fā)，甲、乙級監(jiān) 理， 甲級工程咨詢，特級、一級施工總承包其中之一資質(zhì)的單位。? 2020 年2 月 13日，建設部發(fā)布的《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》也?鼓勵具有工程勘察、設計、施工、監(jiān)理資質(zhì)的企業(yè)，通過建立與工程項目管理業(yè)務相適應的組織機構(gòu)、項目管理體系，充實項目管理專業(yè)人員，按照有關資質(zhì)管理規(guī)定在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展相應的工程管理業(yè)務。?實踐中，一般要求代建單位具有相應工程咨詢、勘察、設計、施工、監(jiān)理資質(zhì)。但是，工程總承包企業(yè)不能在同一個工程項目上同時承擔工程總承包和代建業(yè)務。 代建人招標文件作為要求投標人作實質(zhì)性響應的要約邀請文件，應對項目業(yè)主 (甲方 )和代建單位 (乙方 )的權(quán)利和義務、項目代建管理費的收取和撥付、獎懲辦法等相關事項均作明確規(guī)定。設計代建人招標文件時，招標人不應注重最低價中標原則，不應認為代建費取費越低越好。如果代建費很低，又沒有擔保、保險等相應的配套措施，很可能會將代建單位的風險轉(zhuǎn)嫁到對項目的管理水平上。 關于代建管理合同 。根據(jù)代建單位代建項目的階段，代建管理合同可分為前期工作委托合同、建設實施管理合同、全過程代建管理合同。 前期工作委托合同是指由中標的項目前期工作代理單位負責根據(jù)批準的項目建議書，對工程的可行性研究報告、勘察直至初步設計實行階段代理管理 。建設實施管理合同是指由中標的建設實施代建單位負責根據(jù)批準的初步設計概算，對項目施工圖編制、施工、監(jiān)理直至竣工驗收實行階段代理管理 。全過程代建管理合同是指由中標的代建單位對工程從可行性研究報告直至工程竣工驗收實行全過程的代建管理。 。政府投資項目的代建管理合同簽約主體一般為項目審批部門 (如北京為市發(fā)改委 )、使用單位和代建單位 。社會投資項 目一般由投資人與代建單位簽署。在簽署代建管理合同中要充分考慮設計、施工、監(jiān)理等合同中代建單位的地位和作用問題，比較好的做法是設計、施工、監(jiān)理等工程合同由政府部門 (或投資人 )、代建單位、承包商三方簽訂的，在工程合同中充分體現(xiàn)了各方的權(quán)利和義務。 。全過程的代建管理合同，代建單位一般要履行以下職責 :(1)依據(jù)項目建議書批復內(nèi)容組織編制項目可行性研究報告 。(2)組織開展工程勘察、規(guī)劃設計等招標活動 。(3)組織開展項目初步設計文件編制修改工作 。(4)辦理項目可行性研究 報告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關手續(xù)報批工作。 (引組織施工圖設計 。(6)組織施工、監(jiān)理和設備材料選購招標活動 。(7)負責或協(xié)助辦理開工報告、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、施工圖審查和消 防、園林綠化、市政等工程實施中有關的手續(xù) 。(8)負責工程合同的洽談與簽訂工作，對施工和工程建設實行全過程管理 。(9)審核、鑒證工程進度報表及提出進度撥款意見，提出對簽證或索賠的處理意見。 (10)按項目進度要求上報年度資金計劃，并按月向建設單位和有關部門上報工程進度和資金使用情況。 (11)組織工程中間驗收和交工驗 收，按照國家規(guī)定對工程質(zhì)量實行終身負責制。 (12)編制工程決算報告，負責項目竣工及有關技術(shù)資料的整理匯編。 。根據(jù)各地的實際操作，代建單位管理費一般在建設管理費總額中計取一定比例。如一般建設管理費為項目總投資的3%，廈門代建單位管理費最高可達建設管理費的 100%，即項目總投資的3%。寧波規(guī)定最高不能超過 90%，北京規(guī)定最高可按管理費總額的 3: 7比例確定。 。代建制能在造價控制上取得良好成效，一定程度上可說與其獎勵與懲罰激勵機制不無關系。各地在代建制實行中 ，一般規(guī)定項目建成竣工驗收并經(jīng)竣工財務決算審核批準后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，代建單位可參與分成。例如北京、寧波規(guī)定其中 30%左右的政府投資節(jié)余資金可作為對代建單位的獎勵。但如果代建單位不能按約履行代建合同，也要承擔巨大的風險責任，如北京規(guī)定 :代建單位未能完全履行《項目代建合同》，擅自變更建設內(nèi)容、擴大建設規(guī)模、提 高建設標準，致使工期延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建單位的銀行履約保函中補償 。履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費 。項目代建管理費不足的，由代建單位用自有資金支付。 3 代建制的問題和防范 代建制取得了一定經(jīng)驗和成效，但代建制這個新生事物本身還存在一些問題，在實際操作中應予以重視和防范。 關于代建人的法律地位。從事了多起代建人招標工作的北京首建招標有限公司總經(jīng)理陳向維認為，實踐過程中，代建人在國家基本建設程序中沒有法律授予或認可的地位。因此，客觀上無法得到各級政府和建設相關管