【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 權(quán)利，只要法律沒(méi)有禁止性的規(guī)定，其邊界就不受限制。公安部和各地方公安機(jī)關(guān)也 只能以內(nèi)部文件的形式概括描述警察輔助力量的主體及職責(zé)任務(wù)，“治安聯(lián)防隊(duì)是群眾性的治安防范組織，是協(xié)助公安機(jī)關(guān)預(yù)防和打擊違法犯罪活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)治安秩序的重要力量?！?[9]實(shí)質(zhì)性問(wèn)題則是：治安聯(lián)防隊(duì)真的是群眾性的自治組織嗎？從公安部文件已經(jīng)可以看出，治安聯(lián)防隊(duì)可能根據(jù)警察的要求參與到反扒竊等偵查任務(wù)中，甚至于在一段時(shí)期內(nèi)，治安聯(lián)防隊(duì)員可以像警察一樣行使警察權(quán)，冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察，以抓賣淫嫖娼、賭博等違法行為為名，非法占有他人財(cái)物。 最高人民法院的司法解釋強(qiáng)調(diào)，違法者冒充警察和冒充治安聯(lián)防隊(duì)員的行為之間具 有本質(zhì)區(qū)別，“行為人冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察?抓賭 ?、?抓嫖 ?，沒(méi)收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰。行為人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員?抓賭 ?、?抓嫖 ?、沒(méi)收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰?！?[10]但是毫無(wú)疑問(wèn)，治安聯(lián)防隊(duì)員的輔助警察功能其實(shí)被大大拓寬，在違法犯罪猖獗肆虐時(shí)期，治安聯(lián)防隊(duì)員享有警察權(quán)，不僅得到了被輔助的警察的承認(rèn)，而且獲得了普通老百姓的默認(rèn)。 然而，傳統(tǒng)行政法觀念強(qiáng)調(diào)行政主體及行政授權(quán)的實(shí)體性合法，治安聯(lián)防的主體定位和權(quán)力來(lái)源均無(wú)明確依據(jù)，其執(zhí)法當(dāng)然不會(huì)獲 得名義上的合法性。實(shí)體性非法執(zhí)法如果能夠披上程序性合法的外衣，輔之以合法律目的性內(nèi)涵的解釋，也許不會(huì)遭遇太大的非議。但是實(shí)體性違法恰好是程序性違法的一大前提，良莠不齊的治安聯(lián)防和模糊不清的權(quán)力，使得治安聯(lián)防在執(zhí)法時(shí)流于恣意和無(wú)序，以致于到了 2021年，公安部還要專門(mén)下發(fā)文件，要求“各地公安機(jī)關(guān)要對(duì)本地區(qū)的執(zhí)法隊(duì)伍進(jìn)行清理整頓，凡有合同工、臨時(shí)工、聯(lián)防隊(duì)員、保安人員等非人民警察從事公安行政執(zhí)法任務(wù)的，必須一律停止，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清理和整頓。對(duì)有違法違紀(jì)行為的人員，要嚴(yán)肅查處，及時(shí)清理”。[11]盡管并沒(méi)有 確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)證明治安聯(lián)防隊(duì)員和警察在程序性違法上的惡性，但在執(zhí)法人員比、執(zhí)法數(shù)量比、執(zhí)法的高權(quán)低權(quán)比等數(shù)據(jù)理性參照下，治安聯(lián)防是否更應(yīng)該被批判和否定。 （二）合法性障礙與合法律目的性：主體定位的破解之道 警察輔助力量的主體性地位從當(dāng)下的成文法系統(tǒng)內(nèi)部很難找到依據(jù)，左右搖擺的定位和模棱兩可的權(quán)限不僅影響警察輔助力量的自身發(fā)展和權(quán)益，更從根本上動(dòng)搖其輔助的主體 — 警察目的性的實(shí)現(xiàn)。從規(guī)范意義上說(shuō)，不具有明確法律授權(quán)和委托的主體是無(wú)法以警察的名義執(zhí)行法律的，警察輔助力量不是獨(dú)立的執(zhí)法主體，其執(zhí)法效果當(dāng)然歸于警察。問(wèn)題在于，法律法規(guī)通常會(huì)明確規(guī)范執(zhí)法主體的權(quán)責(zé)、程序等要素，也會(huì)明確規(guī)范具體的執(zhí)法方式和手段，譬如對(duì)于槍支、手銬等警械都有概括的授權(quán)和在一定時(shí)空內(nèi)的自由裁量權(quán)，警察可以基于不同的情境區(qū)別使用并獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的 法律責(zé)任。但是警察輔助力量即便沒(méi)有行政主體地位，也不能徹底剝離其主體性的特征，也會(huì)參照警械等警用裝備使用的規(guī)定來(lái)執(zhí)法。公安機(jī)關(guān)和地方政府之所以對(duì)警察輔助力量情有獨(dú)鐘，反復(fù)清理整頓卻又周而復(fù)始，主要還是因?yàn)檩o助力量具有的警力直接替代作用。 行政主體在理論和成文法規(guī)定上的匱乏和混亂則進(jìn)一步加劇了警察輔助力量執(zhí)法的合法性困局。警察輔助力量和警察之間的表面的皮肉分離，以及內(nèi)里的骨肉相連，映襯著行政主體和行政行為理論的陰影，必須打破現(xiàn)有法律文本和實(shí)踐觀念的阻礙，按照合法律目的性予以重塑，讓警察輔助力量的光芒正式閃耀。 這也契合了王錫鋅的觀點(diǎn)，“傳統(tǒng)意義上的依法行政邏輯，在面對(duì)行政立法興起的現(xiàn)實(shí)時(shí)，面臨著合法化解釋能力的匱乏?；貞?yīng)這一挑戰(zhàn)，需要對(duì)傳統(tǒng)依法行政的合法化邏輯進(jìn)行擴(kuò)展，如果能夠通過(guò)一系列的程序和機(jī)制保障行政規(guī)則與法律之間在形式上或者目的上的一致性，那么行政規(guī)則依然可以獲得形式合法性并具有正當(dāng)性?！?[12]這要求我們必須從關(guān)注行政行為及行政主體權(quán)力的合法性，回歸到行政主體設(shè)立時(shí)的功能及價(jià)值判斷中。對(duì)于警察輔助力量而言，立足于協(xié)作及整合的服務(wù)型功能定位，捍衛(wèi)公共安全和公共秩序的基本價(jià)值取向，是建立其合法性的關(guān)鍵。 三 、主體定位的相關(guān)理論 在大陸法系國(guó)家，行政權(quán)的基本原則主要是來(lái)自于對(duì)警察國(guó)的批判和改造，并漸漸形成法律優(yōu)先和法律保留兩大原則。法律優(yōu)先原則，要求行政必須受法律的拘束，一切行政活動(dòng)均不得與法律相抵觸，此處的法律采取廣義標(biāo)準(zhǔn)，包括成文法與不成文法。法律保留原則，要求在某些領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)必須有法律的授權(quán)才能采取行動(dòng)和做出行為，法律保留原則中的“法律”一詞，一般僅作狹義的理解，即議會(huì)或最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的法律。但是，“議會(huì)民主的發(fā)展、給付行政意義的擴(kuò)大以及基本法對(duì)所有國(guó)家領(lǐng)域的約束都要求擴(kuò)大法律保留的范圍”。 [13]雖然調(diào)整尺度有限，并且必須遵循必要的限度，“完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整，一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍?！?[14]警察權(quán)和輔助警察權(quán)的根本目的都是為了實(shí)現(xiàn)安全，滿足公民、法人、組織等不斷增長(zhǎng)的安全需要，在遵守法律優(yōu)先和法律保留范圍的原則下，準(zhǔn)確理解和應(yīng)用法律原則，就成為安全實(shí)現(xiàn)的必經(jīng)之路。 （一）法律保留原則在輔警法治化中的應(yīng)用 長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐中，不能準(zhǔn)確區(qū)分組織法和行為法，一般認(rèn)為，只要行政機(jī)關(guān)擁有某方面的事務(wù)的 管轄權(quán)，就可以采取實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)目的的一切必要措施，一度喧囂塵上的城管可能是這一觀念現(xiàn)實(shí)映照的極致。不惟城管，其他行政機(jī)關(guān)和行政輔助人員，也有類似的瘋狂舉動(dòng)，交通協(xié)管員、計(jì)劃生育協(xié)管員和治安聯(lián)防隊(duì)員等也深受此觀念的影響。法律保留原則要求安全和秩序主要賦予警察承擔(dān)，其他任何組織和個(gè)人都不得逾越法律授權(quán)，行使維護(hù)安全和秩序的職責(zé)。但是隨著社會(huì)變遷，警察無(wú)法面對(duì)爆發(fā)性和突發(fā)性增長(zhǎng)的安全事件，增加執(zhí)法主體成為必然的選擇。由于國(guó)家基本治理理念和現(xiàn)實(shí)法律的雙重限制，警力不能隨意增長(zhǎng)，將一些不重要的事務(wù)直接賦予輔助警察人員執(zhí) 行，就成為必然的選擇。 我國(guó)《立法法》給予國(guó)務(wù)院以較大的立法權(quán)限，公安部根據(jù)國(guó)務(wù)院的決定可以制定部門(mén)規(guī)章，同時(shí)該法第 73 條還對(duì)地方性規(guī)章予以概括授權(quán)，可以為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)而制定規(guī)章；以及制定屬于本行政轄區(qū)內(nèi)的具體行政管理事項(xiàng)。 [15]輔警的部門(mén)或地方立法是為了實(shí)現(xiàn)警察維護(hù)秩序和安全的具體行政管理事項(xiàng)，在制定輔警的角色定位和工作職責(zé)時(shí)，只要遵從《立法法》等立法的基本原則和具體規(guī)則，就可以通過(guò)清晰定位和明晰職責(zé)幫助警察主體更好地履行其職能。 （二）行政協(xié)助理論對(duì)輔警立法的借鑒意義 輔警的主體和行 為定位似乎是一個(gè)先有雞還是先有蛋的悖論，但實(shí)際上相輔相成，無(wú)分彼此。在有的學(xué)者看來(lái)輔警的行為應(yīng)該是一種行政協(xié)助，“行政協(xié)助人是指在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行特定行政任務(wù)給予協(xié)助的人。與被授權(quán)人的區(qū)別在于，行政協(xié)助人不是獨(dú)立活動(dòng)，而是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的委托和指令從事某種輔助性的工作，其活動(dòng)歸屬于行政機(jī)關(guān)。例如，某公民在出現(xiàn)交通事故時(shí)受交通警察的委托，用相應(yīng)的手勢(shì)指揮交通?！?[16]事實(shí)上，行政協(xié)助通常是指“行政機(jī)關(guān)為發(fā)揮共同一體之行政機(jī)能，應(yīng)于其權(quán)限范圍內(nèi)互相協(xié)助?！?[17]在我國(guó)已有的立法中，也存在大量有關(guān)行政協(xié)助的語(yǔ)焉不詳 的概括式規(guī)定，如協(xié)助進(jìn)行礦產(chǎn)資源勘查、開(kāi)采的監(jiān)督管理工作（《礦產(chǎn)資源法》第 11 條），協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)（《稅收征收管理法》第 5 條第 3 款）等?！斑@些規(guī)定由于立法語(yǔ)言過(guò)于概括，請(qǐng)求主體和被請(qǐng)求主體各自從自身利益考慮而作不同理解，從而造成這些立法在實(shí)踐中無(wú)法起到應(yīng)有的指導(dǎo)作用，應(yīng)進(jìn)一步將這些規(guī)定具體化，對(duì)提供協(xié)助的條件、手段等進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。” [18] 行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)各有所司，在其職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立行使其職權(quán)、執(zhí)行其職務(wù)，以共同達(dá)成國(guó)家行政目的，但是基于行政一體化的要求，必要時(shí)，賦予行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)予以職務(wù) 上協(xié)助的權(quán)利，課予行政機(jī)關(guān)之間在職務(wù)上相互協(xié)助的義務(wù)。如《行政監(jiān)察法》第 22 條規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦理行政違紀(jì)案件中，可以提請(qǐng)公安、審計(jì)、稅務(wù)、海關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)予以協(xié)助?！薄逗ｊP(guān)法》第 7 條規(guī)定：“海關(guān)在執(zhí)行公務(wù)受到抗拒時(shí)，可請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)和人民武裝警察部隊(duì)提供職務(wù)協(xié)助?！痹谛姓f(xié)助關(guān)系中，“協(xié)助主體與被協(xié)助主體均以各自獨(dú)立的名義進(jìn)行行為或以共同的名義實(shí)施共同行政行為，而且各自對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)或共同對(duì)它們的共同行政行為負(fù)責(zé)?！?[19]據(jù)此，警察行政協(xié)助，是指非警察機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)時(shí)，遇有特定情形，而依法請(qǐng) 求與其無(wú)隸屬關(guān)系的警察機(jī)關(guān)予以協(xié)助，警察機(jī)關(guān)不得任意拒絕。當(dāng)然，依據(jù)相關(guān)法律，警察也會(huì)請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助其執(zhí)行行政事務(wù)。從行政法理論來(lái)判斷，這些行為都是屬于典型的公權(quán)力之間的互助，與私人和社會(huì)毫無(wú)干系。警察在執(zhí)法工作中偶然請(qǐng)求公民、法人、組織的協(xié)助以實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的，在行政協(xié)助理論的內(nèi)涵