【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 標(biāo)。其次，與這一點(diǎn)密切相關(guān)的是，在作為一種知識(shí)形態(tài)的科學(xué)的意義上，律學(xué)并不是一種“學(xué)”，而是與實(shí)際應(yīng)用緊密結(jié)合在一起的“術(shù)”。進(jìn)一步說 ，律學(xué)是緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開的智識(shí)活動(dòng)。就此而言，律學(xué)并沒有創(chuàng)制法律，它只是使法律變得更加明細(xì)和便于操作。最后，律學(xué)的這一性質(zhì)，使得律家不大可能成為一個(gè)相對(duì)自主的智識(shí)群體。實(shí)際上，古代的律家從來也不是一種自足的身份，后人所謂的律家，不過是帝國(guó)官吏和士大夫中間熟諳律令并且對(duì)法律的運(yùn)用有所貢獻(xiàn)的那部分人罷了。 從源頭上說，法律實(shí)踐早于法律之學(xué)，而注釋法條，闡明法意，也是任何一種法律之學(xué)必修的功課。不過，在古代羅馬，法學(xué)家的活動(dòng)并不以法條注釋為限，甚至，他們也不滿足于討論各種假設(shè)的案例。最能夠 表明法學(xué)家群體智識(shí)活動(dòng)特征的，是運(yùn)用所謂“系統(tǒng)的和創(chuàng)制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統(tǒng)的方法，以便把他們提出的命題置于有說服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個(gè)具有內(nèi)在連貫性的統(tǒng)一體系。這種智識(shí)活動(dòng)雖不以致用為唯一目的，卻對(duì)當(dāng)時(shí)和以后的法律發(fā)展產(chǎn)生了極深刻的影響，事實(shí)上，不僅古代的羅馬法，而且近代西方各國(guó)的法典，都可以被看成是法學(xué)家的創(chuàng)造物。當(dāng)然，這是一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的過程。它包括古代羅馬文明的興衰，包括十二世紀(jì)以后的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)，包括法學(xué)家作為一種職業(yè)群體的重新崛起，包括大學(xué)以及大學(xué)里自由研究 和講學(xué)的傳統(tǒng)的建立，還包括羅馬法的研習(xí)與傳播，包括在此過程中法學(xué)家分析工具的逐步完善和羅馬法抽象性和系統(tǒng)性的進(jìn)一步提高。總之，法學(xué)始終是西方世界法律發(fā)展的核心，而職業(yè)的法律家群體及其智識(shí)活動(dòng)不僅是塑造法律的主要力量，而且是法治和法治國(guó)的有機(jī)組成部分。 以上所作的比較和區(qū)分并無褒貶之意。無論律學(xué)還是法學(xué)，都是與它們所由出的文明相一致的學(xué)問體系，這些學(xué)問體系的存在和發(fā)展，在歷史上也都具有不可取代的重要作用，況且，學(xué)中有術(shù)，術(shù)中亦有學(xué)，律學(xué)與法學(xué)的區(qū)分也只具有相對(duì)的意義。若不是我們經(jīng)歷了近代以來的知識(shí)轉(zhuǎn)型 ，若不是我們所適用的法律制度已經(jīng)從根本上被改造，以及，若不是今天的社會(huì)生活向我們提出了法治的要求，我們也許不會(huì)對(duì)這種區(qū)別感興趣，更無意去突顯兩種 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者 所有 ) 第 8 頁 共 93 頁 不同知識(shí)形態(tài)的內(nèi)在差異。無論如何，今天，律學(xué)只是少數(shù)學(xué)問家考究的對(duì)象，法學(xué)卻成為致用的顯學(xué)。 全世界的法學(xué)院都以培養(yǎng)律師和官僚為能事，就此而言，法學(xué)不能不是致用之學(xué)，不過，如果法學(xué)院不能同時(shí)以培養(yǎng)作為知識(shí)分子的法學(xué)家為己任，它就可能不再是法治秩序的有機(jī)部分，那時(shí)，法學(xué)也就距律學(xué)不遠(yuǎn)。今天，在我們這里，律學(xué)的傳統(tǒng)依然強(qiáng)大，從律學(xué)到法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)變遠(yuǎn)未完成，這就是 為什么“法學(xué)界”與知識(shí)界一直彼此暌隔難以溝通。 律學(xué)與法學(xué)無疑都是法律知識(shí)，但它們并非其全部。法律既然是實(shí)踐性的制度，法律知識(shí)自當(dāng)包含普通人日常行為的方面。換言之，法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變不僅包括學(xué)問的方面，而且也及于日常生活的方面。這兩方面的情形雖然不同，但卻有一種微妙的關(guān)聯(lián)。 五十多年前，費(fèi)孝通先生在考察中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)時(shí)便已注意到，農(nóng)民們關(guān)于何為正當(dāng)何為不正當(dāng)?shù)目捶ㄅc新法上的規(guī)范性知識(shí)相去甚遠(yuǎn)，以至當(dāng)它們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中不期而遇，往往造成種種尷尬悖謬的局面。比如一位兼司法官的縣長(zhǎng)遇到過這樣的事例： 有人因妻子偷漢子而打傷了奸夫。這在鄉(xiāng)間原是理直氣壯的事情，但在法律上和奸不是犯罪，毆傷卻有罪。這樣的案子應(yīng)當(dāng)如何去判呢？那位縣長(zhǎng)知道，善良的鄉(xiāng)下人知道自己理虧是決不會(huì)到衙門里來的，事實(shí)上，到司法處去打官司的往往是那些不容于鄉(xiāng)土倫理的“敗類”，他們憑借一點(diǎn)法律知識(shí)，在鄉(xiāng)間為非作歹，法律還要去保護(hù)他。這種情形不能不讓那位縣長(zhǎng)感到進(jìn)退失據(jù)。費(fèi)氏的結(jié)論是：現(xiàn)行司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，卻不能有效地建立起法治秩序。他更進(jìn)一步指出，法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭， 而必須在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上先有一番改革。否則，只是把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。 兩年前國(guó)內(nèi)的一部獲獎(jiǎng)影片 —— 《被告山杠爺》講述了一些類似的故事，只不過，這些故事發(fā)生在五十年后的今天。影片中的主角“山杠爺”是那種土生土長(zhǎng)的鄉(xiāng)間權(quán)威，雖然沒受過什么教育，但是剛正、果決，閱歷豐富，治村有方。不幸的是，他也是個(gè)“法盲”。他那些治理山村的辦法，雖然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成為“被告”，被押上警車帶走。在他的各種罪狀里面，有一項(xiàng)是非法監(jiān)禁村民。被監(jiān)禁 的村民是一個(gè)酒鬼，他雖有家小，但是不僅不能養(yǎng)家，反倒把家里最后一點(diǎn)值錢的東西也要“喝”掉。其妻不堪其擾，哭哭啼啼地求助于“山杠爺”，每當(dāng)這種時(shí)候，“山杠爺”定要對(duì)那酒鬼痛加訓(xùn)斥，如果情形嚴(yán)重，還要命村里的民兵關(guān)他一夜，直到他清醒之后悔過認(rèn)錯(cuò)。一次，兩名下鄉(xiāng)調(diào)查的檢察官恰巧碰到正被關(guān)禁閉的酒鬼，他們當(dāng)即指出這是違法行為，并將酒鬼放還。獲得解放的酒鬼頓覺揚(yáng)眉吐氣，并乘機(jī)對(duì)“法律”說了一堆“山杠爺”的壞話?？梢韵胂?，有了法律的仗恃，那酒鬼會(huì)更加不可救藥。類似的故事還有許多。有一家人的媳婦虐待婆婆，“山杠爺”就罰她 為村里人放電影一場(chǎng)，同時(shí)請(qǐng)了她父母來，當(dāng)眾要他們管教自己的女兒。那媳婦受了羞辱，愈加惱怒，回去后變本加厲地虐待婆婆，這次“山杠爺”也不留情，讓民兵將她一索子綁了去游街。這些顯然都是違法之舉。因此把“山杠爺”推上被告席也不冤枉他。不過，“山杠爺”并不認(rèn)為自己做錯(cuò)了什么，他的那些違法舉措在大多數(shù)村民看來也都在情在理，說他犯法把他定罪，怎能不讓人感到迷惑？ “山杠爺”的故事再次印證了費(fèi)孝通先生的結(jié)論，同時(shí)它也表明，五十年前費(fèi)氏所注意并且揭露給我們的問題今天仍然存在。不過，如果以為這只是因?yàn)檗r(nóng)民思想愚昧觀念 陳舊，以為通過加強(qiáng)農(nóng)民教育，提高農(nóng)民覺悟，就可以解決農(nóng)村法律問題，那又是過于天真了。事實(shí)上，與一般的看法相反，法律并不總是比農(nóng)民更高明。法律上的解決每每不能夠滿足當(dāng)事人的要求，法律的專斷、生硬和不切實(shí)際卻可能造成新的問題。在比如“山杠爺”生活的那個(gè)小山村，法律既不允許人們依照他們認(rèn)為有效的方式保護(hù)家庭和懲治不孝，自己又不能提供恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，這就不能不令人對(duì)其合理性感到懷疑。另一個(gè)頗具諷刺意味的事例是有關(guān)贍養(yǎng)的法律。雖然現(xiàn)行贍養(yǎng)法規(guī)有意宏揚(yáng)“民族傳統(tǒng)美德”，但其作用最多只是把贍養(yǎng)問題簡(jiǎn)化為每月固定的錢財(cái)供應(yīng) ，結(jié)果是使不孝子女合法地解脫，而間接地造成更多的贍養(yǎng)問 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者 所有 ) 第 9 頁 共 93 頁 題。說到底，法律上的“贍養(yǎng)”，同傳統(tǒng)所謂“孝”和“養(yǎng)”不過貌合而已，而在農(nóng)村各種傳統(tǒng)的組織、制度、觀念、儀式和生活習(xí)俗都被當(dāng)作舊時(shí)代的遺跡破除，新的權(quán)利話語業(yè)已滲入到每一個(gè)家庭之后，“傳統(tǒng)美德”緣何生存？ 歷史學(xué)家注意到，在中國(guó)，建立民族國(guó)家與實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開始就是同一過程的不同方面。這意味著，中國(guó)近現(xiàn)代國(guó)家形態(tài)的轉(zhuǎn)變與所謂“現(xiàn)代性”的確立有著密切的關(guān)聯(lián)。在新國(guó)家成長(zhǎng)并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會(huì)被重新界定。鄉(xiāng)土社會(huì)中的觀念、 習(xí)俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進(jìn)的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國(guó)社會(huì)的“現(xiàn)代化”只能由國(guó)家自上而下地推行和實(shí)現(xiàn)，從這里，便衍生出包括“建立民主與法制”在內(nèi)的“規(guī)劃的社會(huì)變遷”，這一過程一直延續(xù)至今。 八十年代以來，在“民主”、“法制”和“依法治國(guó)”一類口號(hào)下，國(guó)家法律開始大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)。通過“普法”宣教和日常司法活動(dòng)，自上而下地改造舊文化、舊習(xí)俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，這里所涉及的并不是單純的知識(shí)進(jìn)步。因?yàn)椤胺ㄖ巍北旧砭筒皇且粋€(gè)抽象和無差別的 普遍事業(yè)。它所要求的不僅是知識(shí)，同時(shí)也是權(quán)力，是支配和控制。正因?yàn)槿绱?，通過法制或者法治來實(shí)現(xiàn)的“社會(huì)進(jìn)步”有時(shí)就不但是殘酷的，而且是非理的。透過上面的故事，我們對(duì)于這種情形已經(jīng)有所了解?？上У氖?，從沒有法律家認(rèn)識(shí)到并且指出這一點(diǎn)，盡管這并不奇怪。歸根到底，近代以來從律學(xué)向法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)變一直沒有完成，在多少是律學(xué)傳統(tǒng)下培養(yǎng)出來的法律人要么只會(huì)注釋法條，要么是些思想簡(jiǎn)單的進(jìn)步論者。他們從不去追問法律的真實(shí)意義，或者只是把這種意義作簡(jiǎn)單化的理解。他們?yōu)榉赏鯂?guó)的建立和擴(kuò)張而歡欣鼓舞，對(duì)通過完善法制而實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步 深信不移。他們要求改變一切不利于法治的思想和觀念，但對(duì)自己的立場(chǎng)卻缺乏反省。他們熱烈地鼓吹“權(quán)利”，推進(jìn)“法治”，卻不了解權(quán)利的意蘊(yùn)，更不去問這是什么樣的法治，如何推進(jìn)的法治，不去問中國(guó)究竟需要什么樣的法治，怎樣去實(shí)現(xiàn)這種法治。他們不了解，即使是民主和法治這樣可欲的目標(biāo)，一旦被從具體事件和場(chǎng)景中抽離出來，變成不證自明的普遍價(jià)值，一樣面臨被意識(shí)形態(tài)化的危險(xiǎn)。事實(shí)上，他們?cè)诜e極推進(jìn)“民主與法制”的過程中，確實(shí)參與了制造這種意識(shí)形態(tài)。因此，今天所需要的應(yīng)當(dāng)不再是這種法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法 律家。他們要能夠走出律學(xué)的傳統(tǒng)，同時(shí)又具有超越已有法學(xué)理論的創(chuàng)新能力，而要做到這一點(diǎn)，他們就不能僅僅是法律家，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是知識(shí)分子。這也意味著，討論法律問題將不再是法律家的專利，而應(yīng)當(dāng)是知識(shí)分子共同活動(dòng)的一部分。 總之，我們所處的是這樣一個(gè)時(shí)代，它一方面要求哲學(xué)家、政治學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、心理學(xué)家和其他學(xué)科的學(xué)者把法律問題納入他們的思想范圍，另一方面又要求法律家能像知識(shí)分子那樣思考問題，要求他們破除彼此之間的隔膜，共同完成法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變。 梁治平 1998 年第 1 期 ,總第 226 期 廣 告 霍桑集 —— 故事與小品 (美國(guó)文庫 ) 羅伊哈維皮爾斯編 哲學(xué)的故事 (文化生活譯叢 ) ［美］威爾杜蘭特著，金發(fā) SPS=0753等譯 生活讀書新知三聯(lián)書店新版 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者 所有 ) 第 10 頁 共 93 頁 廣告 反思法學(xué)的特點(diǎn) 現(xiàn)代人幾乎無法不借助抽象概念活動(dòng)，學(xué)者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點(diǎn)在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟(jì)，而其弱點(diǎn)就是容易使人忘記和忽視有些東西在某些時(shí)候不重要而在另外一些時(shí)候相當(dāng)重要。當(dāng)許許多多的不同學(xué)科都被歸在“科學(xué)”的概念之下時(shí)，就很少認(rèn) 真對(duì)每個(gè)具體學(xué)科的知識(shí)及其知識(shí)體制是何以發(fā)展起來的作一番?？率降姆治?。我們已經(jīng)一般地接受了：經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)安定是“科學(xué)”和學(xué)術(shù)得以發(fā)展的普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國(guó)的一句老話，“國(guó)家不幸詩家幸”。首先，它指出了文學(xué)繁榮與社會(huì)安定之間，至少在某些時(shí)候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書先生指出的“詩可以怨”的特點(diǎn)，文學(xué)作品往往以傾訴不幸為特征，甚至?xí)盀橘x新詩強(qiáng)說愁”。這是文學(xué)與其他自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的一個(gè)重要不同。如果引申并概括起來，可以說是不同學(xué)科發(fā)展、繁榮所需要的社會(huì)條件是不同的。因此 ，這句老話，也許可以提醒和要求我們重新審視法學(xué) (廣義的，包括所謂的理論法學(xué)和部門法學(xué) )的一些特點(diǎn)及其發(fā)展所需要的某些獨(dú)特的社會(huì)條件。 然而，這個(gè)問題太大，在微觀的層面，需要細(xì)致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡(jiǎn)單地談幾點(diǎn)想法。 首要的一點(diǎn)，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國(guó)家幸，法學(xué)才有可能幸和興，理由在于法學(xué)的自身特點(diǎn)。在我這個(gè)外行看來，文學(xué)關(guān)注的是人的命運(yùn)，無論社會(huì)是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素 材，有了對(duì)象。社會(huì)的動(dòng)蕩，往往帶來命運(yùn)的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會(huì)的不幸，往往也更容易觸動(dòng)人們感情之弦，因此才有了“今夜 SPS=1723州月，閨中只獨(dú)看”的感嘆。社會(huì)動(dòng)蕩會(huì)影響其他學(xué)科的研究，但一般說來作為研究的對(duì)象幾乎不受影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對(duì)象，例如局部地區(qū)的社會(huì)學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說是一個(gè)國(guó)度內(nèi)整個(gè)社會(huì)的相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動(dòng)的規(guī)則。如果國(guó)家不幸處于動(dòng)蕩之中，人們之間的合作就難以進(jìn)行，甚至來不及進(jìn)行 ，因此秩序無法形成，人的活動(dòng)就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對(duì)象。這時(shí)，即使有很認(rèn)真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實(shí)際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實(shí)，演繹建構(gòu)一個(gè)法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律狀況的研究，更難以驗(yàn)證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當(dāng)代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是 法律史的著作；而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過紅樓夢(mèng)研究之類的著作，這固然與他個(gè)人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個(gè)動(dòng)蕩的歷史時(shí)期學(xué)者的某種無奈。 但是國(guó)家興，法學(xué)未必興，而僅僅是可能興。這固然有需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識(shí)和努力的問題；但我還是從前面所述的法學(xué)自身的特點(diǎn)來考察這一命題。休謨?cè)缇驮赋?，研究?duì)象的相對(duì)恒定和多次