【文章內(nèi)容簡介】 財務(wù)軟件公司的主張。根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則，星星財務(wù)軟件公司有義務(wù)提出證據(jù)證明自己的主張。而財務(wù)軟件公司提出的證據(jù)只是一份傳真件；按證據(jù)的學(xué)理分類，傳真件屬于派生證據(jù)，派生證據(jù)的可靠性較差，證明力相對比較弱，如果不提交原始證據(jù)，又沒有 11 其他證據(jù)與派生證據(jù)相印證的話，根據(jù) 我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，原則上對只有派生證據(jù)證明的事實不予認(rèn)定。所以，法院不應(yīng)支持星星公司的主張，答案 B 正確。根據(jù)舉證責(zé)任承擔(dān)原則，本案中競業(yè)禁止合同是否存在的證明責(zé)任應(yīng)由星星公司承擔(dān)，所以答案 D 錯誤。對于需要鑒定的事項，應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)向人民法院申請鑒定，人民法院不依職權(quán)提交鑒定。所以答案 C 錯誤。 32．張明憑借一張被撕成若干碎片又被粘在一起的欠條到法院起訴，要求王見返還欠款。王見稱 2020 年 5 月 5 日，張拿著欠條來找他，他把錢給張后，當(dāng)著張的面把欠條撕了，就沒讓張寫收條。這張欠條是 張在他家門口的垃圾桶里撿起來粘在一起的。張明稱他去找王還款，王說沒錢還，讓張把欠條給他，重新寫一張欠條給張。王把欠條拿到手后，就當(dāng)他的面把欠條撕了。王的妻子也作了與王見同樣的陳述。王還稱： 5 月 6日，張還去工廠找他，如果他真的沒還錢，撕了欠條，兩個人一定會大吵的。事實是兩個人并沒有大吵大鬧，有廠里的 4 個工人作證。張承認(rèn)自己去找過王，雙方確實沒有吵鬧，是因為還希望王還錢，不想兩個人鬧僵。張?zhí)峤环ㄍサ淖C據(jù)材料還有其 5 月 7日用手機與王的妻子通電話的手機錄音。其中談到 5 月 5日王不還錢，把欠條撕了的事，王妻在電話中并未 否定這件事。法院對王和王的妻子分別反復(fù)詢問當(dāng)天還錢的細(xì)節(jié)，后來發(fā)現(xiàn)兩個人對當(dāng)晚還錢細(xì)節(jié)的陳述驚人地相同，除了一個細(xì)節(jié)例外。王說是先撕欠條后給錢，王妻說是先給錢后撕的欠條。下列說法正確的是（ ）。 A．由于張明提交法院的欠條存在瑕疵，又沒有足夠的證據(jù)否定王見的主張，所以應(yīng)判決張明敗訴 B．由于本案中雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)的證明力無法判斷，導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則，判決張明敗訴 C．由于本案中雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)的證明力無法判斷，導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證 責(zé)任分配的規(guī)則，判決王見敗訴 D．法院應(yīng)對張明提交的證據(jù)予以認(rèn)定，支持張明的主張 【答案】 D 【解析】《證據(jù)規(guī)定》第 73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！北景钢?，由于王見與其妻對同一細(xì)節(jié)的描述相互矛盾，使王見提交的證據(jù)的證明力大大減弱 。法院因此判定張明提供的證據(jù)的證明力大于王見的。 33．甲工廠的生產(chǎn)污水流入王某承包的魚塘，致使魚蝦死亡，損失 5 萬元。王某起訴，請求甲工廠賠償。下列關(guān)于本案舉證責(zé)任的哪些說法是正確的？（ ） A．王某應(yīng)該對甲工廠的生產(chǎn)污水流入自己承包的魚塘這一事實承擔(dān)舉證責(zé)任 B．王某應(yīng)該對自己承包的魚塘魚蝦死亡造成損失的具體數(shù)額這一事實承擔(dān)舉證責(zé)任 C．工廠應(yīng)該對自己的排污行為與魚蝦死亡之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任 D．工廠應(yīng)當(dāng)對其主張的這種污水流入行為是由于自然災(zāi)害而導(dǎo)致，自己對此已經(jīng)采取合理措施承擔(dān)舉證責(zé)任 【答案】 ABCD 【解析】《證據(jù)規(guī)定》第 4 條第（ 3）項規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由：加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。即由原告對發(fā)生損害事實承擔(dān)舉證責(zé)任，而由被告證明原告的損害不是自己的行為所 12 致。 A 和 B 選項都應(yīng)由原告王某承擔(dān)舉證責(zé)任。甲工廠排污、流入李某魚塘的行為與魚蝦大量死亡之間是否存在因果關(guān)系，以及是否存在免責(zé)事由就由被告甲工廠承擔(dān)舉證責(zé)任。 ABCD 都是正確答案。 34． 王某路過一個高層建筑時，被懸掛在樓頂?shù)膹V告牌砸傷。訴至法院要求賠償 損失。經(jīng)查明，該廣告牌為甲公司所有，廣告牌掉下是因為當(dāng)天風(fēng)力達(dá) 7 級，且廣告牌懸掛年久，鐵繩腐朽所致。下列關(guān)于本案舉證責(zé)任的哪些說法是正確的？（ ） A．王某應(yīng)該對被廣告牌砸傷的事實承擔(dān)舉證責(zé)任 B．王某應(yīng)該對因砸傷而花費的醫(yī)療費用承擔(dān)舉證責(zé)任 C．甲公司應(yīng)該對其主張的自己對廣告牌已經(jīng)盡了保管、維護義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任 D．甲當(dāng)對其主張的原告王某有主觀故意承擔(dān)舉證責(zé)任 【答案】 ABCD 【解析】本案是建筑物上的懸掛物發(fā)生脫落致人損害的侵權(quán)訴訟。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定）第 4 條（ 4）項規(guī)定 ，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。因此在本案中，原告路人王某只需證明損害事實的發(fā)生及其損失就可以了，而被告甲公司則需要對其沒有過錯進行證明，其方式則是證明其已經(jīng)對廣告牌盡了維修義務(wù)，事故的發(fā)生純屬意外。 ABCD 都是正確答案。 ？（ ） 【答案】 ABC 【解析】特別程序是非訟程序，沒有利害關(guān)系相對立的雙 方當(dāng)事人的存在，所以不適用法院調(diào)解。要注意，法院調(diào)解適用于大部分民事訴訟程序，但不是所有民事訴訟程序。 36．下列哪些案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書？（ ） A．被告拖欠原告貨款 40 萬元，雙方達(dá)成協(xié)議，被告保證 1 個月付清，原告不要求被告支付拖欠期間的貨款利息 B．賠償案件中的被告人在國外與原告達(dá)成賠償協(xié)議，并用信函向人民法院保證一定期限內(nèi)賠付 C．離婚案件中當(dāng)事人雙方協(xié)議離婚，被告每月向原告及孩子支付生活費 500 元 D．收養(yǎng)案件中當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議，維持收養(yǎng)關(guān)系 【答案】 ABC 【解析】只有答案 D 屬于民事訴訟法規(guī)定的可以不制作調(diào)解書的情形。 ，調(diào)解書的生效日期為（ ） 【答案】 A 13 【解析】見《意見》第 96 條的規(guī)定。 （ ） ，雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議上簽名或蓋章的時間 一方當(dāng)事人簽收的時間 【答案】 AC 【解析】見《民事訴訟法》第 90 條和《意見》第 96 條的規(guī)定。 39．汪金和張寧因離婚訴至法院，法院立案后依法組成合議庭審理此案，在此過程中，由于審判員李某因違紀(jì)而被停職審查，法院暫時無法找出合適的人員替代，遂將合議庭改為獨任審判員審理此案。汪金和張寧經(jīng)法院調(diào)解離婚，并且雙方當(dāng)事人都在法院制作的調(diào)解書上簽了字。后張寧反悔。問：張寧可以（ ）。 A．上訴 B．申請再審 C．申請原審法院重 審 D．重新起訴 【答案】 B 【解析】在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解書自雙方當(dāng)事人簽收后發(fā)生法律效力。因為調(diào)解書是當(dāng)事人自愿協(xié)商所形成的結(jié)果，不存在不服調(diào)解書的問題，所以當(dāng)事人對調(diào)解書不得上訴。盡管在本案的審理過程中，人民法院在審判組織形式的適用上存在錯誤，但并不影響調(diào)解書的效力。所以張寧對簽收生效了的調(diào)解書反悔不能提起上訴，只能依法申請再審。 40．下列案件人民法院依法不應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解的是（ ）。 A．適用特別程序的案件 B．適用督促程序的案件 C．身份關(guān)系確認(rèn)案件 D．適用公示催告程序的可以不制作調(diào)解書的情形。 【答案】 ABCD 【解析】參見《調(diào)解規(guī)定》第 2 條。 41．在一起購銷合同糾紛上訴案件中，一審法院曾依法作出了對被告財產(chǎn)保全的裁定。二審法院受理上訴后，上訴人（一審被告）對財產(chǎn)保全提供了擔(dān)保。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)（ ）。 A．由一審法院裁定解除保全 B．由一審法院判決解除保全 C．由二審法院判決解除保全 D．由二審法院裁定解除保全 【答案】 D 【解析】二審法院受理了上訴，案件脫離一審法院， 當(dāng)然應(yīng)該由二審法院作出裁定。 14 42．甲、乙兩人間發(fā)生民事糾紛，一審判決甲勝訴，乙提起上訴，二審法院接到報送的案件之前，甲有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，必須采取財產(chǎn)保全措施。乙即向法院提出申請。對此（ ）。 A．應(yīng)由第一審人民法院采取財產(chǎn)保全措施 B．應(yīng)由第二審人民法院采取財產(chǎn)保全措施 C．應(yīng)由第一審人民法院報請第二審人民法院批準(zhǔn)后采取財產(chǎn)保全措施 D．情況緊急來不及報告的由第一審人民法院采取財產(chǎn)保全措施，情況不緊急的由第二審人民法院采取保全措施 【答案】 A 【解析】見《意見》第 103 條的規(guī)定。 43．下列有關(guān)先予執(zhí)行的說法，正確的是（ ）。 A．當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營的，人民法院可以依職權(quán)裁定采取先予執(zhí)行措施 B．人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保 C．當(dāng)事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次 D．復(fù)議期間不停止先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行 【答案】 BCD 【解析】 A不對，先予執(zhí)行必須以當(dāng)事人的書面申請為前提，法院不能依職權(quán)采取。 ，人民法院（ ） 能依利害關(guān)系人的申請作出 ，也可依職權(quán)作出 【答案】 C 【解析】訴前財產(chǎn)保全的裁定，人民法院只能依申請作出。要注意答案 A、 C 的區(qū)別，訴前財產(chǎn)保全中，由于還沒有起訴，申請人還不能稱為當(dāng)事人，而是稱為利害關(guān)系人。 （ ） 【答案】 AD 【解析】可以作為財產(chǎn)保全對象的財產(chǎn)，必須是被申請人享有的、有獨立支配權(quán) 的財產(chǎn)，所以 B、 C 不對。要注意的是答案 D,根據(jù)《意見》第 102 條的規(guī)定，對抵押物是可以采取保全措施的，只是抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。 ，財產(chǎn)保全僅限于請求的范圍或與本案有關(guān)的財物。在司法實踐中，“與本案有關(guān)的財物”（ ） A．除本案標(biāo)的物之外，還包括被申請人享有所有權(quán)的所有財產(chǎn) B．指本案的標(biāo)的物 15 C．利害關(guān)系人請求法院保全的被申請人占有的其他財物 D．除本案標(biāo)的物之外，還包括申請人請求法院保全的、可供將來執(zhí)行法院判決的本案標(biāo)的物之外的其他財產(chǎn) 【答案】 D 【解析】在司法實踐中，與本案有關(guān)的財物，除本案標(biāo)的物之外，還包括申請人請求法院保全的、可供將來執(zhí)行法院判決的本案標(biāo)的物之外的其他財產(chǎn)。 47． 王某在其專利權(quán)被授權(quán)公告后，發(fā)現(xiàn)甲公司制造銷售的產(chǎn)品與其發(fā)明專利相同，于是向法院起訴甲公司侵犯專利權(quán)。王某可以在起訴前向法院申請采取什么措施保護自己的合法權(quán)益？（ ） 【答案】 ACD 【解析】根據(jù)《專利法》第 61 條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為 ，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第 93 條至 96 條和第 99 條的規(guī)定。此AC 兩項是正確的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第 16 條規(guī)定，人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照《民事訴訟法》第 74 條的規(guī)定，同時進行證據(jù)保全。 D 項正確。 B 項于法無據(jù)，是錯誤的。 48．根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定 ，下列哪些案件法院應(yīng)受理？（ ） A． 1998 年 2 月劉洋訴至法院要求解除與妻子李秀媚的婚姻關(guān)系，法院調(diào)解和好。同年 5月李秀媚向法院起訴離婚 B．張輝（ 9 歲）與鄰居陳晨（ 8 歲）玩耍時，被陳晨不慎劃傷右眼，導(dǎo)致失明，張家在要求陳家賠償未果的情況下，以張輝為原告、陳晨為被告訴至法院 C．周偉不慎碰翻王昆置于鬧市街口的油鍋，被嚴(yán)重燙傷，住院達(dá) 4 個月之久，燙傷之日起1 年零 3 個月后周偉訴至法院要求王昆賠償其損失 D．何永順以其養(yǎng)子不盡贍養(yǎng)義務(wù)為由向法院起訴要求解除收養(yǎng)關(guān)系，法院判決維持了收養(yǎng)關(guān)系， 5 個月后何永順又以相同的理由向法院起訴 【答案】 ABC 【解析】調(diào)解和好的離婚案件，被告再次起訴離婚不受時間限制，而原告如再次起訴離婚會受到 6 個月的時間限制，所以答案 A 正確。答案 B 中，張輝和陳晨雖沒有訴訟行為能力，但并不影響他們作為當(dāng)事人的資格，只要具有訴訟權(quán)利能力就可以成為當(dāng)事人，侵權(quán)行為在他們之間發(fā)生，只有他們與糾紛有利害關(guān)系。答案 C，雖然原告是受傷之后1 年零 3 個月才起訴，但由于他住院 4 個月，并沒有超過民事實體法規(guī)定的 1年訴訟時效，法院應(yīng)予以受理。答案 D 屬于民事訴訟法規(guī)定不予受理的情形。 49．甲訴乙稱其侵占房屋，法院受理后，丙認(rèn)為該房子應(yīng)屬于自己所有并參加訴訟，法院進 16 行了合并審理。審理中甲申請撤訴，此時應(yīng)如何處理？（ ） A．因丙參訴不準(zhǔn)甲撤訴