【文章內(nèi)容簡介】 履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 ”從已知的條件來看， 3 000元營業(yè)收入的損失，是可得利益的損失，可以要求賠償。 【應(yīng)注意的問題】賠償可以賠償金的形式，也可以違約金的形式。在本案中，雙方在合同中約定： “一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 6000元。 ”本題存在題意不清的問題，依照已知條件，只能將此處違約金解釋為質(zhì)量瑕疵的違約金。如果甲方退貨，瑕疵履行的違約金不能適用。因此，甲方可以要求賠償，賠償包括經(jīng)營損失的 3 000元。但是賠償金不能與 6 000元的違約金合并適用。無論如何，對同一種違約行為，不能將違約金與賠償金并用。否則就會造成雙重請求的不公平后果。本案中，對于不履行（退貨、解除合同之后的效果等于不履行）只 能適用不履行的違約金，但不履行的違約金并未約定，因此只能適用賠償金。 ★★ 7．甲能否同時請求工廠支付 6000 元違約金和支付每天 50 元的遲延履行違約金？（ ） 【參考答案】在不解除合同（退貨）的前提下，甲可以請求支付 6 000元違約金和每天 50元的遲延履行違約金。 【考查知識點(diǎn)】不同性質(zhì)的違約金在適用上的關(guān)系。 【解題思路和依據(jù)】前已述及， 6 000 元的違約金只能解釋為質(zhì)量瑕疵的違約金，它與遲延履行的違約金性質(zhì)不同、功能不同，可以合并適用。 【應(yīng)注意的問題】違約金即使過高，也不影響甲的請求，但 違約方可以根據(jù)《合同法》第114條第 2款的規(guī)定，要求降低。 （ .案例 .第 6題）（本題 10分） A縣甲借給 B縣乙 10萬元， B縣乙借給 C縣丙 20萬元，此兩項借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。 請問： ★★ 1．在已知乙無力還款的情況下，甲欲實現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利？（ ） 【參考答案】甲可以行使代位權(quán)。 【考查知識點(diǎn)】代位權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 73 條第 1 款規(guī)定： “因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債 權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 ”題干中有兩個重要的條件：乙無力還款；乙置之不理。 【應(yīng)注意的問題】債務(wù)人怠于行使債權(quán)，是指不以訴訟、仲裁的方式行使債權(quán)。 ★ 2．甲基于第 1問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位？（ ） 【參考答案】債務(wù)人乙是第三人，次債務(wù)人丙是被告。 【考查知識點(diǎn)】代位權(quán)中債務(wù)人、次債務(wù)人的訴訟地位。 【解題思路和依據(jù)】最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋 （一）》 第 16 條第 1 款規(guī)定： “債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。 ” 【應(yīng)注意的問題】行使代位權(quán)的效果直接歸屬于甲（原告），不能認(rèn)為歸屬于債務(wù)人。 【 ★ 2021司考真題 合同法歷年試題精解 ★★★ 3.（ .多 .49）甲委托乙采購茶葉，并給乙一份無期限限制的授權(quán)委托書。 10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授權(quán)委托書，乙因故未交。 11 月，乙以甲的代理人的名 義與丙訂立了一份價值 10萬元的茶葉訂購合同，在這一實例 中，下列表述哪些是正確的？（ ） A．如果丙能提供甲的授權(quán)委托書，乙的代理行為就有效，甲應(yīng)履行與丙的合同 B．如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，則乙的代理行為屬于無權(quán)代理行為，若經(jīng)甲追認(rèn)可發(fā)生效力 C．如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，丙可以催告甲在 1個月 ） A．無效 C．效力待定 【參考答案】 C 【考查知識點(diǎn)】無權(quán)處分合同的效力。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 51 條規(guī) 定： “無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 ” 【應(yīng)注意的問題】無處分權(quán)人訂立的合同是有權(quán)利瑕疵的合同，這種權(quán)利瑕疵，通過權(quán)利人的追認(rèn)可以消除，因此，有權(quán)利瑕疵的合同是可以追認(rèn)的合同。 ★★★ 13.（ .多 .55）甲因出國留學(xué)，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意破產(chǎn)急需錢，便將該幅字畫以 3萬元價格賣給丙。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的字畫在丙家中，詢問情況后，向法院起 訴。下列有關(guān)該糾紛的表述中哪些是正確的 ?（ ） A．乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同 B．乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同 C．甲對該幅字畫享有所有權(quán) D．丙對該幅字畫享有所有權(quán) 【參考答案】 BD 【考查知識點(diǎn)】效力未定和善意取得。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）不具有《合同法》第 52 條規(guī)定的無效事由，因此， A 項應(yīng)當(dāng)排除。 （ 2）該合同有權(quán)利瑕疵（出賣人無所有權(quán)、處分權(quán)），有權(quán)利瑕疵的合同經(jīng)追認(rèn)可以生效，可追認(rèn)的合同就是效力未定的合同。因此，選項 B 是正確的。法律根據(jù)是《合同法》第 51條 規(guī)定： “無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處 分權(quán)的，該合同有效。 ”（ 3）丙善意取得所有權(quán)，因此，排除 C項，選 D項。 【應(yīng)注意的問題】（ 1）有權(quán)利瑕疵的合同不一定都是無效合同。（ 2）當(dāng)前通行的理論認(rèn)為，合同效力未定與買受人善意取得可以并存。這種理論具有先天的、邏輯上的缺陷，但是考生目前不得不依照該理論應(yīng)試。 ★★★ 14.（ .多 .54）甲因出國留學(xué)，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期 間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫 是乙的，后來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以 3萬元價格賣給不知情的丙。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的字畫在丙家中。下列有關(guān)該事件的判斷中哪些是正確的？（ ） A．乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同 B．乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同 C．應(yīng)保護(hù)甲對該幅字畫享有的所有權(quán) D．應(yīng)保護(hù)丙對該幅字畫享有的所有權(quán) 【參考答案】本題與 2021年試卷三的多選第 55題相同。 （五） 合同的履行 ★★ 1.（ .單 .19）甲企業(yè)因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同，合同約定，乙供應(yīng)甲竹簽 100捆，每根竹簽單 價 1元，未約定總價。乙如約按慣例供應(yīng)竹簽 100捆，每捆 100根，甲企業(yè)以自己認(rèn)為每捆竹簽為 10根，現(xiàn)每捆竹簽為 100根為由，主張變更合同，遭乙企業(yè)反對，雙方發(fā)生糾紛。對此糾紛應(yīng)如何處理？（ ） A．按重大誤解處理 B．按合同解釋處理 C．或按無效合同處理，或按合同解釋處理 D．按無效合同處理 【參考答案】 B 【考查知識點(diǎn)】合同的補(bǔ)充性解釋規(guī)則。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）當(dāng)事人發(fā)生糾紛是因為數(shù)量約定不明確?！逗贤ā返?61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等 ） A．先履行抗辯權(quán) B．先訴抗辯權(quán) C．同時履行抗辯權(quán) D．不安抗辯權(quán) 【參考答案】 C 【考查知識點(diǎn)】同時履行抗辯權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】題干就是《合同法》第 66條的規(guī)定。 【應(yīng)注意的問題】對于履行抗辯權(quán)的認(rèn)定，一定要注意履行的順序。 ★★ 5.（ .多 .36）李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改 為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的 3000 元撫養(yǎng)費(fèi)。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發(fā)現(xiàn)林男 早有準(zhǔn)備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現(xiàn)既無職業(yè)又無收入，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效 ?（ ） A．是有效的民事法律行為 B．是無效的民事行為 C．是可撤銷的民事行為 D．經(jīng)李代理孩子行使撤銷權(quán)后，林的贈與行為才無效 【參考答案】 ACD 【考查知識點(diǎn)】行使保全撤銷權(quán)時，被撤銷法律關(guān)系的效力。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）不屬無效事由，因此，排除 B 項?？隙?A 項。（ 2）此贈與有害于債權(quán)人的債權(quán)。因此，依據(jù)《合同法》第 74條的規(guī)定，債權(quán)人可以行使保全撤銷權(quán)，撤銷贈與合同。 因此，選擇 C 項。（ 3）經(jīng)行使撤銷權(quán)，贈與合同由有效轉(zhuǎn)化為自始無效，撤銷權(quán)的行使，是贈與合同無效的前提條件。在撤銷權(quán)行使之前，贈與合同是有效的。在邏輯上不能排除 D項。 【應(yīng)注意的問題】（ 1）要注意區(qū)分保全撤銷權(quán)和合同撤銷權(quán)。行使保全撤銷權(quán)時債的效力擴(kuò)張至第三人。（ 2）請注意， C項所說的 “是可撤銷的民事行為 ”，是指林與其弟之間的贈與合同。債權(quán)人可以通過行使保全撤銷權(quán)予以撤銷，因此，贈與合同是可撤銷的民事行為。對于可撤銷的合同行使權(quán)利，有兩種情況，一種是合同撤銷權(quán)，由合同當(dāng)事人行使（《合同法》 第 54條）；另 一種是保全撤銷權(quán)，由合同之外的人行使（《合同法》第 74條、第 75條）。 ★★ 6.（ .多 .56）甲公司欠乙公司 30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲司 20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權(quán)。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以