【文章內(nèi)容簡介】 要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕相應(yīng)的履行要求。”據(jù)此，興都公司沒有收到首付款，有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。 【應(yīng)注意的問題】行使的是先履行抗辯權(quán)，而不是不安抗辯權(quán)。因此，提供付款保證書不影響先履行抗辯權(quán)的行使。付款是收貨的前提，先付款，后給貨，給貨的一方是后履行義務(wù)人，因此行使的是先履行抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)的主體是先履行義務(wù)人，因此，明確、肯定地將不安抗辯權(quán)排除。 ★3．伏牛公司未經(jīng)興都公司同意向紡織廠交付倉單要承擔(dān)什么責(zé)任?（ ） 【參考答案】伏牛公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 【考查知識點】違約責(zé)任的承擔(dān)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第406條第1款規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蛭腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償?！奔徔棌S至少是付款遲延，金錢之債的遲延，必然有損失。因此，紡織廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)這種違約責(zé)任的方式是賠償損失。 【應(yīng)注意的問題】賠償是以存在損失為條件的，題干中沒有明確交代是否有損失，但金錢之債的遲延必然有損失，至少有利息的損失。 ★4．紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有沒有所有權(quán)?為什么?（ ） 【參考答案】紡織廠取得所有權(quán)。倉單是提取標(biāo)的物的憑證，經(jīng)合法轉(zhuǎn)讓，即發(fā)生倉儲物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。物權(quán)證券經(jīng)合法轉(zhuǎn)讓，持有人即可提取標(biāo)的物。 【考查知識點】指示交付時所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 【解題思路和依據(jù)】倉單是提取標(biāo)的物的憑證。倉單持有人提取標(biāo)的物的權(quán)利，不因委托合同的爭議而發(fā)生動搖。 【應(yīng)注意的問題】是否付款，不是所有權(quán)取得的條件。 ()（本題10分） A縣的甲公司與B縣的乙公司于2001年7月3日簽訂一份空調(diào)購銷合同，約定甲公司向乙公司購進100臺空調(diào)，每臺空調(diào)單價2 000元，乙公司負責(zé)在B縣代辦托運，甲公司于貨到后立即付款，同時約定若發(fā)生糾紛由合同履行地的法院管轄。乙公司于7月18日在B縣的火車站發(fā)出了該100臺空調(diào)。甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，于7月19日傳真告知乙公司自己將不能履行合同，乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于7月22日與C縣的丙公司簽訂了該100臺空調(diào)的購銷合同。合同約定：丙公司買下這100臺托運中的空調(diào)，每臺單價1 900元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付1萬元定金，在收到貨物后15天內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調(diào)的所有權(quán)；如有違約，違約方應(yīng)承擔(dān)合同總價款20%的違約金。乙公司同時于當(dāng)日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸公司：在運輸過程中于7月21日遇上泥石流，30臺托運中的空調(diào)毀損。丙公司于7月26日收到70臺完好無損的空調(diào)后，又與丁公司簽訂合同準(zhǔn)備將這70臺空調(diào)全部賣與丁公司；同時丙公司以其未能如約收到100臺空調(diào)為由拒絕向乙公司付款。 請回答下列問題：★★1．乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責(zé)任?（ ） 【參考答案】（1）理由：甲公司構(gòu)成預(yù)期重大違約。（2）可以，解除合同不影響違約責(zé)任的追究。 【考查知識點】預(yù)期違約與責(zé)任。 【解題思路和依據(jù)】（1）《合同法》第94條規(guī)定，表明“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的，被違約一方可以通知違約方解除合同。（2）《合同法》第97條規(guī)定：合同解除后,尚未履行的,終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其它補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 【應(yīng)注意的問題】要注意判斷甲公司通知（傳真告知）的性質(zhì)?！?．假設(shè)乙公司以甲公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請問哪個法院有管轄權(quán)?為什么?（ ） 【參考答案】（1）B縣人民法院。（2）雙方約定履行地的法院管轄，代辦托運的，貨物發(fā)運地為履行地。 【考查知識點】約定管轄。 【解題思路和依據(jù)】（1）《民事訴訟法》第25條規(guī)定，合同當(dāng)事人可以協(xié)議管轄。（2）最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第19條規(guī)定：“購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地?！? 【應(yīng)注意的問題】（1）協(xié)議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（2）代辦托運的地點，是履行地點，對買賣合同而言，意味著它是財產(chǎn)的交付地點?！铩铩铮瑸槭裁?（ ） 【參考答案】由甲公司承擔(dān)。因為乙公司對甲公司已經(jīng)完成了交付。 【考查知識點】風(fēng)險的負擔(dān)。 【解題思路和依據(jù)】代辦托運的發(fā)運，視為交付。 【應(yīng)注意的問題】本題題意不清，因為涉及幾個合同，在不同的合同中，承擔(dān)風(fēng)險的主體和要求并不相同（如乙與丙之間由丙承擔(dān)風(fēng)險）。也就是說，本題的答案不具有惟一性。只能從做題技巧上判斷由甲公司承擔(dān)甲公司是最終責(zé)任的承擔(dān)者?！铩?．乙公司認為丙公司拒絕付款構(gòu)成違約，決定不返還其定金，還要求其支付36000元的違約金，問其主張能否得到支持?為什么?（ ） 【參考答案】不能得到支持，因為違約金與定金不能合并適用，只能選擇適用。《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。” 【考查知識點】違約金與定金在適用上的關(guān)系。 【解題思路和依據(jù)】定金和違約金同時適用會產(chǎn)生不公平的后果。 【應(yīng)注意的問題】：如果乙公司選擇定金，定金可以按不履行的比例適用。本案的違約金是不履行的違約金，也可以按比例適用。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第120條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。”★★5．丙公司與丁公司所簽合同的效力如何?為什么?（ ） 【參考答案】丙公司與丁公司所簽訂的合同在當(dāng)前法理上屬于效力未定。因為乙公司與丙公司約定了所有權(quán)保留，丙屬于無權(quán)處分?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！? 【考查知識點】效力未定。 【解題思路和依據(jù)】當(dāng)前通行的法理認為此類合同應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第51條的規(guī)定確認為效力未定。所以考生了解當(dāng)前的“通說”是很有必要的。盡管這種法理不無爭議。 【應(yīng)注意的問題】按照當(dāng)前的理論，效力未定不影響買受人的善意取得。 （）(本題11分) 某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準(zhǔn)，向縣郵電局申請開通“120”急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急救車輛和其他設(shè)施至今不能正常運轉(zhuǎn)，而遭受損失?？h醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣人民法院提起訴訟，請求縣郵電局履行立即開通“120”急救電話的職責(zé)，并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟損失。縣郵電局辨稱：“120”急救電話屬于全社會，不屬于縣醫(yī)院。根據(jù)文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通“120”急救電話承擔(dān)義務(wù)，但是不承擔(dān)對某一醫(yī)院開通“120”急救電話的義務(wù)。原告申辦“120”急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求人民法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求?？h人民法院經(jīng)審理查明：醫(yī)療機構(gòu)開通“120”急救電話的程序是：經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報告，由地、市級衛(wèi)生部門審核批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)剜]電部門辦理“120”急救電話開通手續(xù)。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達標(biāo)的二級甲等綜合醫(yī)院，具備設(shè)置急救中心的條件?？h衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心，開通“120”急救電話?？h醫(yī)院向縣郵電局提交了開通“120”急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“120”急救電話，但是該電話一直未開通。縣醫(yī)院曾數(shù)次書面請求縣郵電局開通“120”急救電話，縣郵電局仍拒不開通。現(xiàn)問：★★？為什么？（ ）　　【參考答案】本案縣醫(yī)院與縣郵電局的爭議屬于行政爭議，非民事爭議。【考查知識點】行政法行政行為?！　　窘忸}思路和依據(jù)】（1）我國法律規(guī)定郵政企業(yè)屬于“公用企業(yè)”，其首先擔(dān)負著為社會提供公共服務(wù)的職能。如120電話就屬于郵政企業(yè)為公眾提供“公共服務(wù)”的手段之一。同時，公用企業(yè)一般都依據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)行使部分行政管理職能。如郵電局對120電話的開通審批管理等，即是其行使行政管理職能的體現(xiàn)。因此，本案應(yīng)是行政爭議。 （2）郵電局開通120電話的義務(wù)直接來自于行政法規(guī)的規(guī)定，而不是其與醫(yī)院的雙方約定?！案鶕?jù)文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通“120”急救電話承擔(dān)義務(wù)?！边@說明開通120電話是郵電局的法定義務(wù)。 （3）開通120電話屬于政府的一般許可行為。從“文件”規(guī)定看，它規(guī)定了開通120電話的申請條件和開通程序，并未限制數(shù)量抑或規(guī)定只能獨占使用。這就說明：只要符合開通的法定條件，任何醫(yī)院都可以申請開通，郵電局都必須許可。 【應(yīng)注意的問題】本題是有爭議的，但從卷面情況必有一道行政法案例，故應(yīng)作為行政訴訟案件?！铩?？為什么？（ ）　　【參考答案】賠償請求不應(yīng)得到支持?！究疾橹R點】國家賠償法賠償范圍?！窘忸}思路和依據(jù)】依照我國法律規(guī)定，行政主體違法行使行政職權(quán)，給當(dāng)事人造成損失的應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法進行賠償。郵電局在相對人符合法定條件的情況下，不履行開通120電話職責(zé)的行為明顯違法，由此而給醫(yī)院造成的直接經(jīng)濟損失依法應(yīng)當(dāng)賠償。但本案中，由于醫(yī)院并沒有產(chǎn)生直接經(jīng)濟損失，而間接損失不屬于國家賠償?shù)姆秶！　　緫?yīng)注意的問題】雖是行政爭議，但并不意味著必須賠償，二者構(gòu)成要件不同?！铩?20”急救電話，縣郵電局拒不開通，人民法院可以采取哪些措施？（ ）　　【參考答案】根據(jù)以上規(guī)定，一審法院可以采取以下措施：（1）對郵電局按日處以50100元罰款；（2）向郵電局上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議，由上述機關(guān)進行處理；（3）如郵電局拒不履行判決情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，可依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。【考查知識點】行政訴訟法強制執(zhí)行措施?！窘忸}思路和依據(jù)】《行政訴訟法》第65條第1款規(guī)定，當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。第3款規(guī)定：行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（1）對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（2）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對行政機關(guān)按日處50元至100元的罰款；（3）向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（4）拒不履行判決、裁定情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！　　緫?yīng)注意的問題】本案最直接的強制措施是罰款，其他兩項措施并非必須、必然采取。但考試不必較真，可答可不答或者吃不準(zhǔn)的，還是多答為妙。 （）（本題9分） 某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行使3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5 000元，交車后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠晚交車1天，扣除車款50元，甲晚交款1天，應(yīng)多交車款50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6 000元。合同訂立后，該卡車因外出運貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時，因遇雨，被一落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對卡車進行了修理，于7月10日交付給甲。10天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6 000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3 000元。另有人向甲提出，甲可以按照消費者權(quán)益保護法請求雙倍賠償。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)?，F(xiàn)請回答下列問題：★★？（ ） 【參考答案】有效。 【考查知識點】登記對汽車買賣合同效力的影響。 【解題思路和依據(jù)】過戶手續(xù)（登記）是出賣人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，而不是合同生效的條件。否則，就把合同成敗的權(quán)柄交給一方當(dāng)事人的手中，這顯然是違背合同法精神的。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法律辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的；當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！睂τ谄囐I賣合同，法律、行政法規(guī)并未規(guī)定登記是合同生效的必要條件，因此未登記不影響合同的效力。 【應(yīng)注意的問題】很多人把登記當(dāng)作合同生效的要件，這是過時的觀點、錯誤的觀點。登記是一種公示方法，除非法律有明確、具體的規(guī)定（如《擔(dān)保法》第41條、第42條、《專利法》第10條第3款），否則登記不能成為否定合同效力的因素。★★★2．卡車受損，損失應(yīng)由誰承擔(dān)？（ ） 【參考答案】由工廠承擔(dān)毀損的風(fēng)險。 【考查知識點】買賣合同風(fēng)險的負擔(dān)。 【解題思路和依據(jù)】因風(fēng)險發(fā)生在未交付之前，所以由工廠承擔(dān)?！逗贤ā返?42條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！敝挥蟹刹庞袡?quán)“另有規(guī)定”，行政法規(guī)不能“另有規(guī)定”。 【應(yīng)注意的問題】（1）很多人認為，未辦理登記，風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由出賣人負擔(dān)。因為出賣人占有、使用標(biāo)的物，其最有條件規(guī)避風(fēng)險、需有義務(wù)規(guī)避風(fēng)險，而買受人某甲對風(fēng)險的規(guī)避是不能采取積極行動的。從法理上看，交付之前由出賣人承擔(dān)是公平的，