【文章內(nèi)容簡介】 的瓜分；法律部門的劃分應(yīng)是立體式的，其標(biāo)準是多元的。從這個意義上講，“劃分”的提法本身是不夠準 確的，在現(xiàn)代法律實踐條件下，與其稱為“劃分法律部門”，不如稱之為“構(gòu)建法律部門”。劃分容易導(dǎo)致平面式的理解，從而畫地為牢，這種提法只適用于歷史上生產(chǎn)力不發(fā)達、社會關(guān)系簡單的時代；在當(dāng)今社會連帶關(guān)系大量產(chǎn)生，多元主體多元利益交叉整合的時代，法學(xué)的思維應(yīng)是立體的、多維的與開放式的。相比起“劃分”提法的割裂、封閉與邊緣清晰，“構(gòu)建”提法的聯(lián)系、開放與邊緣模糊，顯然后者更能體現(xiàn)和適應(yīng)現(xiàn)實的需要，而“構(gòu)建”的核心就是我們所講的“共性”，即所謂的“獨立的調(diào)整對象”。 三、經(jīng)濟行政法論 既然具備“共性”的法律規(guī)范可以構(gòu)成 一個部門法，那么具備“行政管理”這一共性的法律規(guī)范不也可以構(gòu)成行政法嗎？而經(jīng)濟法作為其一部分即“經(jīng)濟行政法”，又有什么不可以呢？理由： １、傳統(tǒng)法律部門劃分理論中除了兩個標(biāo)準外，還輔有幾個原則，其中一個就是“均衡原則”，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)考慮各法律部門之間法律規(guī)范的規(guī)模和數(shù)量之間，保持大體上的均衡，不能使某些法律部門的內(nèi)容特別多，而有些法律部門的內(nèi)容特別少。把經(jīng)濟法定義為“調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法”，就違反了均衡原則，其調(diào)整對象過泛、抽象困難，從而導(dǎo)致理論混亂；而縮小至“國家協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行中所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系”， 經(jīng)濟法學(xué)者才有空暇去探求現(xiàn)代國家管理經(jīng)濟職能的精髓，才能對經(jīng)濟法的獨特的價值目標(biāo)和原則有較為系統(tǒng)和正確的認識。同樣地如果按經(jīng)濟行政法論所持觀點，行政法將會擴大到極其龐大的規(guī)模，從而使行政法這一部門法的劃分喪失意義。從研究的角度看，也是行政法學(xué)者力所不及的。實際上行政法學(xué)者的研究領(lǐng)域從來就沒有這么大過，基本上還是固守于自己的本土，就算是持“經(jīng)濟行政法論”的學(xué)者也只是在“耕作自留地”的間歇，目光所及，從理論上論證一下經(jīng)濟法是他們的“飛地”而已，得到理論上的滿足后則繼續(xù)耕作其自留地，并未（實際上也不可能）實行有效 管理。這種學(xué)術(shù)上的“圈地運動”是非理性的、非建設(shè)性的。實際上行政法的要害是程序法，而非實體法。著重以程序法為核心展開研究，其精髓在于控權(quán)，在于維持公權(quán)力與私權(quán)利的力量均衡。在國家職能極大膨脹的現(xiàn)代社會，這已是一件十分復(fù)雜、精細與重要的任務(wù)了。我國行政法學(xué)界將行政法定義為“調(diào)整行政主體行使其職權(quán)而發(fā) 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 9 頁 共 53 頁 生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。”似乎過于寬泛，美國行政法學(xué)家古德諾認為：“行政法是公法的一部分，它規(guī)定行政機關(guān)的組織和職權(quán)，并規(guī)定公民在受到行政行為侵害時的行政救濟?！边@一定義更為可取。因此從均衡原則的角 度看，部門法在“構(gòu)建”之后還應(yīng)與其他法律進行整合，作較為科學(xué)、合理的分類。法律部門的內(nèi)涵與外延在歷史進程中是相對與變動的，是隨著社會發(fā)展的客觀需要而處于不斷的異化與還原運動中的，當(dāng)這一運動超過了一定的度，就可能成為不同質(zhì)的法部門的研究對象，從而需要重新界定與整合，以使法部門體系的構(gòu)建更加適應(yīng)當(dāng)代社會生活的現(xiàn)實發(fā)展需要。 ２、經(jīng)濟行政法不能適應(yīng)現(xiàn)實生活發(fā)展的需要。關(guān)于這一點我們在前文中已有所述及。我們可以把經(jīng)濟法劃歸行政法范疇，但行政法學(xué)者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的，限于手段層面的；行政法學(xué)者與經(jīng)濟 法學(xué)者相比，在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺，故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識，自然也就影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。以行政法視野研究經(jīng)濟法，恐怕只能為恢復(fù)計劃經(jīng)濟時代的管理模式與手段提供理論墊腳石。 ３、盡管行政法具有自我膨脹的傾向，認為行政法除了調(diào)整傳統(tǒng)的命令與服從關(guān)系外，還包括行政指導(dǎo)、行政合同等關(guān)系，但經(jīng)濟法除了行政法規(guī)范外，還擁有大量的民事與刑事法律規(guī)范，如果民事規(guī)范還可以勉強納入“大行政法”的話，則刑事規(guī)范由于其異質(zhì)的調(diào)整方法，卻是行政法無論如何也無法包容的，僅從這一點來看，經(jīng)濟 行政法就無法自圓其說。 四、經(jīng)濟法的調(diào)整對象 本書作者認為，經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象有：企業(yè)組織管理關(guān)系、市場管理關(guān)系、宏觀調(diào)控關(guān)系、社會保障關(guān)系；認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是需要干預(yù)經(jīng)濟關(guān)系的學(xué)者認為，具體對象有：微觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系，包括國家對經(jīng)濟組織的調(diào)控及經(jīng)濟組織內(nèi)部的經(jīng)濟關(guān)系、市場調(diào)控關(guān)系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系、社會分配關(guān)系；堅持認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理與市場運行關(guān)系的學(xué)者認為，其具體調(diào)整對象有：國家經(jīng)濟管理關(guān)系、市場運行關(guān)系、組織內(nèi)部經(jīng)濟關(guān)系、涉外經(jīng)濟關(guān)系；而堅持認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是社會公共性經(jīng)濟關(guān)系的學(xué) 者認為，其具體調(diào)整對象有：市場管理關(guān)系、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系、對外經(jīng)濟管理關(guān)系。 對企業(yè)組織管理關(guān)系是否納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍，肯定者理由為：民法只調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的關(guān)系，不調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系其中包括企業(yè)內(nèi)部管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，如果硬要民法調(diào)整，就會造成民法的調(diào)整對象的混亂。反對者認為，這是對民法定義作了過于直觀式與字面式的理解，只抓住民法“平等”的外殼，其實企業(yè)（包括公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)）是與自然人并列的市場主體，民法中對自然人的主體資格有具體規(guī)定（比如準治產(chǎn)人、禁 治產(chǎn)人等），對法人等組織也有一般條款規(guī)定，這些都屬主體構(gòu)造法，只不過公司等企業(yè)組織是人為擬制的產(chǎn)物，遠比自然人復(fù)雜，因此自然人只需幾個條文即可規(guī)定，而企業(yè)卻需整部甚至多部法律進行專門規(guī)范而已，但這仍難逃主體構(gòu)造法的范疇，應(yīng)為民法特別法。民法的上述定義主要說明主體之間的關(guān)系，至于如何構(gòu)造主體，則在定義中略去。另外民法中多有條文規(guī)范各種內(nèi)部關(guān)系，既無“平等”，又無“之間”，若逐條套用定義，是根本行不通的。 １、宏觀調(diào)控關(guān)系 現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行是一個極其復(fù)雜的過程，當(dāng)經(jīng)濟運行到一定復(fù)雜與發(fā)達的程度，“市場之手”的 缺陷就會暴露，其個體利益取向的單一與短視會令經(jīng)濟陷入資源配置無序化與嚴重浪費的泥潭，社會迫切需要另一種超然于市場之上的力量對此進行規(guī)制與引導(dǎo)。同時由于經(jīng)濟全球化導(dǎo)致了競爭的無國界，各個國家無論大小、強弱，都在全力推動經(jīng)濟增長，任憑經(jīng)濟的自然發(fā)展與演變是遠遠不 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 10 頁 共 53 頁 能適應(yīng)這一趨勢的，需要國家之手的全面的干預(yù)與促進，我們把這種國家引導(dǎo)和促進經(jīng)濟產(chǎn)生的關(guān)系稱之為“宏觀調(diào)控關(guān)系”。 ２、微觀規(guī)制關(guān)系 有競爭就會有壟斷、就會有不正當(dāng)競爭，這是市場辯證法。放任無形之手的惡果應(yīng)由國家之手予以修正，在這一領(lǐng)域中，國家的干預(yù)往往直 接針對個案。同時由于壟斷組織實力強大，不正當(dāng)競爭普遍猖獗，法律多以強制性規(guī)范為主。 ３、國有參與關(guān)系 國有參與是國家基于宏觀經(jīng)濟調(diào)控目的，動用財政力量進行社會投資，比例再分配的一系列活動。從這點來看，國家參與關(guān)系是從宏觀調(diào)控關(guān)系中分化出來的，但基于國有參與在世界范圍的經(jīng)濟實踐中的重要性，以及這類關(guān)系之間的共性 — 通過國家直接參與市場經(jīng)營活動，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟目的，而把它單列為經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象。國有參與往往集中在高風(fēng)險、高投入、基礎(chǔ)性行業(yè)以及一些公用企業(yè)領(lǐng)域里，在中國國有參與的外延卻要大很多，這些應(yīng)放在社會主義 和市場經(jīng)濟這兩大背景下進行恰當(dāng)?shù)氖崂砗驼稀? ４、對外管制關(guān)系 在世界經(jīng)濟一體化的今天，各國經(jīng)濟都成為世界經(jīng)濟的一部分。而在原不合理的國際經(jīng)濟舊秩序下，無原則無計劃的開放國內(nèi)經(jīng)濟是危險和被動的。對于發(fā)展中國家來說，必須掌握一定的國際經(jīng)濟交往的主動權(quán)，才能化弊為利、發(fā)展自己。各國（不論發(fā)展程度如何）在對外經(jīng)濟交往中，采用手段往往十分強硬，故稱為“對外管制”。如美國《 1988 年綜合貿(mào)易和競爭法》規(guī)定了美國貿(mào)易代表對采取“不公正貿(mào)易行為”的國家實施報復(fù)的職責(zé)、權(quán)力，同時賦予美國廠商提起聽證、調(diào)查或民訴程序，以“指 控”外國政府的政策措施或外國廠商有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)、不公正定價、不實廣告、竊取商業(yè)機密等侵權(quán)行為的權(quán)利，規(guī)定的制裁措施則包括取消給予外國國家的優(yōu)惠措施、限制進口、提高關(guān)稅、迫使外國修改政策法律、對外國廠商發(fā)布停止銷售或進口的禁令、科處罰金等。 ５、市場監(jiān)管關(guān)系 有些學(xué)說認為市場監(jiān)管籠統(tǒng)歸于宏觀調(diào)控領(lǐng)域。其實宏觀調(diào)控主要應(yīng)定位在國家運用價格杠桿、財政杠桿、利率杠桿以及結(jié)構(gòu)調(diào)整杠桿等對國民經(jīng)濟實施整體的、間接的影響和導(dǎo)向。這些措施需要作用于具體市場上，而市場是富于噪音的、反應(yīng)是滯后的，甚至是經(jīng)歷破壞性的運動過程來作出 正確選擇，因此為了保證國家經(jīng)濟意圖的正確貫徹和順利實施需要國家對市場繼續(xù)予以關(guān)注，并不斷作出調(diào)整，確保市場對宏觀調(diào)控要素作出適當(dāng)而又積極的反應(yīng)，這一過程即為市場監(jiān)管，市場監(jiān)管的微觀因素令宏觀調(diào)控難以將其完全涵蓋。 有些學(xué)說將市場監(jiān)管列入微觀規(guī)制領(lǐng)域，微觀規(guī)制主要應(yīng)定位在競爭法的范疇，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等。它的反應(yīng)是被動的、個別的、滯后的，手段是強制的，規(guī)則是穩(wěn)定的；而市場監(jiān)管除了市場秩序的維持外，主要配合宏觀調(diào)控，保證其落到實處，它的特性應(yīng)該是積極的、靈敏的、主被動 結(jié)合的、事前預(yù)防與事后處理相統(tǒng)一的，手段是綜合的、有彈性的、規(guī)則是靈活的。這些特征正是承襲于宏觀調(diào)控領(lǐng)域，可見市場監(jiān)管中的宏觀因素又令其特立獨行于微觀規(guī)制關(guān)系之外。 將市場監(jiān)管關(guān)系單列是符合現(xiàn)實需要的。以金融市場監(jiān)管為例，現(xiàn)代虛擬經(jīng)濟的發(fā)達導(dǎo)致了金融市場的高流動性、高泡沫性、高投機性和高風(fēng)險性，在投機家的惡意炒作等內(nèi)外部條件下，金融市場對經(jīng)濟的負面影響可能被極度放大。 20世紀末亞洲金融危機的教訓(xùn)仍令人觸目驚心。對金融市場實施有效監(jiān)管在許多國家被當(dāng)作首要經(jīng)濟課題。即使在市場經(jīng)濟高度發(fā)達又崇尚自由的美國，國家對 市場的監(jiān)管力度和細度也是有增無減，由美聯(lián)儲主席親自監(jiān)管的數(shù)據(jù)就高達上萬 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 11 頁 共 53 頁 個。何況在我國這一極度缺乏市場意識的經(jīng)濟土壤上培育各類市場，自然更需要國家的理性監(jiān)管。雖然市場監(jiān)管本應(yīng)分屬于宏觀與微觀兩領(lǐng)域，是兩者的結(jié)合，但鑒于現(xiàn)實課題的挑戰(zhàn)，把它予以單列，必將有助于促進我國經(jīng)濟法的進一步發(fā)展與完善。 以上五類調(diào)整對象中宏觀調(diào)控是核心、靈魂。在國家管理經(jīng)濟中，任何領(lǐng)域都或多或少會受到宏觀調(diào)控的滲透與影響，國家即使進入微觀層面，也是“宏觀著眼，微觀著手”的。即使是強制性的反壟斷領(lǐng)域，也常常要受到宏觀政策的異化，否則就無法 解釋美國在肢解微軟的同時，卻促使波音與麥道合并?！昂暧^性”、“整體性”是經(jīng)濟法的精髓所在。經(jīng)濟法應(yīng)以宏觀調(diào)控法為統(tǒng)帥，以微觀規(guī)制法、國有參與法、對外管制法為主體，以市場監(jiān)管法為保障，形成有機、統(tǒng)一的整體。 我們在本章第一節(jié)講述了經(jīng)濟法的產(chǎn)生發(fā)展，這是從經(jīng)濟法作為一個部門法的意義上講的。而作為實質(zhì)意義上的國家協(xié)調(diào)、管理、調(diào)節(jié)、干預(yù)國民經(jīng)濟發(fā)展的法律規(guī)范，從國家產(chǎn)生、法律規(guī)范產(chǎn)生之日起就有了。因為不同時期、不同國家的法律主要是以經(jīng)濟作為規(guī)范對象的。 在古代及中世紀，社會經(jīng)濟文化發(fā)展水平不高，社會關(guān)系相對簡單，國 家職能尚不完備，法以其整體作為上層建筑的一個組成部分，凡由國家制定或確認的法律規(guī)范都結(jié)合在一起，沒有部門劃分，即所謂諸法合一。既然沒有門類劃分，也就談不上從法律部門意義上理解的經(jīng)濟法和其他法的門類。 法的產(chǎn)生、發(fā)展離不開經(jīng)濟基礎(chǔ)，它是基于調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的需要而產(chǎn)生的；作為上層建筑的組成部分，法的產(chǎn)生、發(fā)展也受到上層建筑的其他部分，特別是國家的直接影響。 而任何法律部門的產(chǎn)生，都需要主客觀兩方面的條件，二者缺一不可。其客觀條件是社會在發(fā)展中，出現(xiàn)了需要以不同于以往的法律原則、制度來規(guī)范的某些社會關(guān)系，并有了相應(yīng) 的司法實踐或成文法規(guī)。如古羅馬為了規(guī)范當(dāng)時空前發(fā)展的商品交易，于公元前 242 年專門設(shè)置外事大法官，以處理羅馬市民與外國人以及外國人相互之間的事務(wù)，主要是貿(mào)易事務(wù)。在專事調(diào)整平等主體經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)百年、千百萬次重復(fù)的實踐中，以法官造法的方式，創(chuàng)造出了貫徹衡平和平等原則及采取平等補償手段的萬民法。雖然萬民法大致與外事大法官同時產(chǎn)生，但并非有了萬民法就有法的部門劃分。法律部門的形成還需要主觀條件，即由法學(xué)家對業(yè)已出現(xiàn)的客觀社會經(jīng)濟條件和法律規(guī)范進行總結(jié)、解釋和歸類，形成相應(yīng)的法學(xué)理論或?qū)W說，并在相當(dāng)程度上被學(xué)界和社 會所接受，否則，不能說已經(jīng)出現(xiàn)某個新的法律部門。法律部門的劃分始于紀元初年的古羅馬帝國前期，古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出了公私法劃分理論，并有一些法學(xué)家撰寫了私法教科書《法學(xué)階梯》，私法始成為獨立于公法的法律部門。反之，在沒有法律部門劃分的情況下，公法也無從談起。 到了 1 17 世紀，由于大陸法學(xué)家的廣泛傳播，公私法理論得以發(fā)展、壯大。法國繼承了古羅馬的傳統(tǒng)，在拿破侖執(zhí)政時期，從立法上實踐了法律部門的劃分理論，先后制定了民法典、刑法典、商法典、訴訟法典、憲法典，為以后法律部門的劃分奠定了基礎(chǔ)。法律部門的劃分是法 學(xué)研究的一大成就。 因此法律部門的形成，僅有客觀需要和新興法律現(xiàn)象還是不夠的。因為統(tǒng)治者或立法者、司法者總是需要解決什么問題，就去制定相應(yīng)的法規(guī)，或以司法判例方式確立相應(yīng)的規(guī)范或原則，他們無意顧及法的體系和門類，也不顧忌自己創(chuàng)造出來的法究竟為何種性質(zhì)、屬于那個法的部門以及究竟應(yīng)如何歸類。正如在英美法系國家，并無“民法”和經(jīng)濟法之說，而只有財產(chǎn)法、合同法、代理法、侵權(quán)法、結(jié)婚法、離婚法、合伙法、公司法、反托拉斯法等。所以，任何法律部門的形成，都是社會經(jīng)濟、法制客觀條件和有關(guān)主觀學(xué)說這二者結(jié)合和共同作用的 中國最龐大的下資料庫 (整理