【文章內(nèi)容簡介】 因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對其所有的若干認(rèn)識顯然會陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實上法律的進(jìn)化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說，現(xiàn)實存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對其有所修正，當(dāng)然的歸結(jié)是：找到不合理性，并對其修正。
　　存在的合理：律師制度的現(xiàn)實存在
　　對合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達(dá)到的目的，當(dāng)然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實質(zhì)念意顯然是存在的，即被解釋對于一種合乎人們文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對合理性的實在體現(xiàn)都是有局限性，也正因為有這種局限性，才有不合理性。不過，在這里，我們對有關(guān)不合理的討論，是在于對前述若干實際存在進(jìn)行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進(jìn)行分析，是對存在的基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)識，這會發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來的尷尬：即對現(xiàn)實的存在狀況而言，一種來自于政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補(bǔ)償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場的機(jī)遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。
　?。?）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實行的政治是不恰當(dāng)?shù)?。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來體現(xiàn)的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠(yuǎn)是相對的，但對于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒有實現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實，縱有憲法之名，而無憲法法之實，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實”〈12〉 。當(dāng)然，更清楚的是，既便行憲法之實，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內(nèi)成長，憲政本身永遠(yuǎn)有著無窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當(dāng)然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當(dāng)然就要困難很多。不過，有關(guān)于公民權(quán)利和國家權(quán)力的動態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認(rèn)識，可以開啟一個路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來判斷其真實的。當(dāng)然，也許對現(xiàn)實的判斷也許很難，因為有這種實在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權(quán)力的合法存在來實現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實需要，也會由于上述原因?qū)е缕鋵嶋H過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對其否認(rèn)，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實的存在事實。僅就現(xiàn)象而言，憲政對國家權(quán)力的制約要“靠國家強(qiáng)制力”來保障還是依靠對公民權(quán)利的維護(hù)來實現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國家機(jī)器的獨立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國家機(jī)器的需要？對人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團(tuán)體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實存在的，但如果說國家即是人民，國家機(jī)器的獨立性無疑也是一種個體（具體的行政機(jī)構(gòu)），它對律師制度的需要也應(yīng)該是一種對于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認(rèn)同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當(dāng)國家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國家機(jī)器自身的權(quán)力時，為維護(hù)自身利益，國家機(jī)器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當(dāng)然，還會發(fā)生某二個混同，即國家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護(hù)而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致****，人治是由****體制的根深蒂固，民主是為破除****，法治是為根除人治。因為律師制度若被政治的需要所肯定，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當(dāng)然，推進(jìn)民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現(xiàn)過程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。
　?。?）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對于市場而言，也就對于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因為經(jīng)濟(jì)規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因為正誤的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當(dāng)然法律并不完全來自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無疑將越來越多地體現(xiàn)了市場規(guī)則，因為市場所提供的人們社會生活的核心，即經(jīng)濟(jì)生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從，但是，為實現(xiàn)對價值規(guī)律的遵從，人們需要保護(hù)，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當(dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因為法律所保護(hù)或所能帶來的預(yù)期只能是使人們避免對個人財產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場上的價值預(yù)期”得到實現(xiàn)的保證，從而“開放出”個人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習(xí)慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來，這當(dāng)然是在我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運轉(zhuǎn)著，一種對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費的無序性表現(xiàn)出來的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因為法律規(guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因為即便我們現(xiàn)在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經(jīng)驗基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對外來經(jīng)驗的移植尚缺實驗效果，但對于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對市場實際反應(yīng)的認(rèn)識。這種實際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強(qiáng)制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(hù)（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護(hù)者在現(xiàn)有狀況下法官遠(yuǎn)比律師有效，因此律師的作用就不得不轉(zhuǎn)換為或為法官和當(dāng)事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設(shè)和實際的距離太遠(yuǎn)，如果律師制度是一種假設(shè)的話，那么市場的實際難道真的“太壞”？事實上，我們是不可以因好或壞來責(zé)備一種實際存在的，更何況我們以為“太壞”的實際是在多層假象之后，也就是無論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來的與市場秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對法制進(jìn)程的適應(yīng)還遠(yuǎn)沒有達(dá)到“習(xí)慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發(fā)展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟?fàn)帉傩砸笏坪醪怀湓S這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對規(guī)則的適應(yīng)及時，也就是強(qiáng)制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習(xí)慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強(qiáng)制，那么躲避或?qū)顾坪跏潜厝坏模?dāng)然不僅僅是我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強(qiáng)制性，也因此而或躲避或?qū)?，但是這種相似并不能說明區(qū)別是不必要的，因為特殊性所表現(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等因素，所帶來的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習(xí)慣”之間的反差強(qiáng)烈，這種強(qiáng)烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是