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20xx法律的操行〈1〉律師制度之本原演講范文(留存版)

2025-01-17 06:52上一頁面

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【正文】 解釋和認識,更重要的是,這種解釋不清 和 認識不到根源,反過來表明律師制度對程序公正而言,尚未有充分本原意 義的 體現(xiàn),或正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
  法律的進化顯然并不僅僅在于法制的形成,“良法”做為進化的目標當然要放在法的成效氛圍中來講,對這種成效最直觀的理解就是是否對社會進步有益和有效,因此,現(xiàn)實法制體系形成的初始可以說并不表明它是完善和富有成效,那么,律師制度當然也是如此。正因為如此,公允必然是政治的意圖,也正因為如此,才可能成為法律(為國家所制定并以國家意志的強制力確保其實施)的存在根據(jù)。并不僅僅限于此,法律做為公眾的意志其存在通過司法機關(guān)如法官或其它執(zhí)法者予以體現(xiàn),那么,個人意志既然是法律規(guī)則存在的具體表現(xiàn),其代表者只能是律師,這種代行和代言者的設(shè)置無疑是法律體現(xiàn)其品性完整的兩個方面,律師的執(zhí)法者角色從當事人個人利益的角度出發(fā)并非是在法律意志之外或僅僅是體現(xiàn)法律的允許(將抽象秩序視為真實的空洞,顯然是這種允許的根據(jù)),但事實上,法律只有通過這種具體的適用才是真實的存在,這是不可被顛倒的。那么,律師將是從具體出發(fā)對待權(quán)利和義務(wù)的公平,使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實際操做者,這就是律師制度存 在的條件。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言,永遠是相對的,但對于一種制度而言,它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ),也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩(wěn)定的基石。
  (2)、市場的需要和不需要?!薄?5〉社的需當然要通過市場反映出來,但社會需要并不就是市場的需要。
  合理的存在:律師制度可能的存在。就現(xiàn)實狀況而言,并非在法律原則上沒有規(guī)定,律師的這種自主權(quán),而是由于行政干預(yù)的“嚴重存在”,和社會市場經(jīng)濟條件下因無序而導(dǎo)致的種種不正當因素干擾,以及傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的影響才使得這種自主權(quán)沒有被鮮明地體現(xiàn)出,也正因為如此,才沒有發(fā)揮出自主權(quán)應(yīng)有的巨大作用,雖然律師做為法律人的自主權(quán)與法官行使裁量的自主權(quán)有很大的不同,但是,司法裁量所要依據(jù)的對事實證據(jù)的采納以及對法律的適用均要來自于律師 其自主權(quán)所決定的意見,足可以看見這種影響和作用有多大。對律師在法庭上的言論不受法律追究。對于司程序所起的作用,應(yīng)該后者是最重要的,問題不在于目前有關(guān)律師制度的規(guī)定是零散的、片面的,甚至有些規(guī)范是毫無意義的,而是在于這些現(xiàn)有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應(yīng)有的對法律操行的作用,也就是對法律適用其發(fā)揮的作用有多大?事實上,這種考證的結(jié)果往往是悲觀的,固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責范圍,也就是對其的行為及權(quán)力做了明確,但往往是在程序的運做結(jié)果中,律師的作用幾乎看不到,這當然可以說是律師個人因人而異發(fā)揮不同,因事實而異發(fā)揮有限,但法律的操行本身對執(zhí)法主體的含混,雖然法官是裁判者,但層層內(nèi)部管理機構(gòu)(行政干預(yù)的程序),定會抵消的法官獨立性所體現(xiàn)的司法獨立性,律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了,因此,有關(guān)律師制度的效力,只有依靠法律的發(fā)展過程的推進來予以更好設(shè)置和發(fā)揮,但是,我們要做的不僅是方向性的明確,更要做的 一種具體的改進。與當事人自行發(fā)表的意見不同的是,雖然它們均是法律裁判的構(gòu)成部分,但當事人意見權(quán)的性質(zhì)是一種來自于被適用對象的抗辯,而律師的意見權(quán)卻是對法律操行的結(jié)果,是執(zhí)法的行為,雖然律師是為當事人的合法利益而抗辯,但其權(quán)力的體現(xiàn)在于這一切不僅包含了當事人的意見權(quán),更重要的是這種權(quán)力是站在當事人角度操行法律的結(jié)果,因此,律師的意見權(quán)并不等同于當事人的意見權(quán),就現(xiàn)實狀況而言,法官的裁量權(quán)排斥律師的意見權(quán)的原因是,法官往往要聽命于行政干預(yù)和受社會不正當(不合法)因素的干擾,其次,某種來自于認識上的混亂,即把行為與當事人劃等號,而不能把律師意見視為同為操行法律的結(jié)果,事實上,對于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍,顯然是法律在做什么,怎樣做的體現(xiàn),法律的操行,無疑是由法律人,即法官和律師來完成的,這是法律的規(guī)定,也是法律實在的必然。因此,以下的有關(guān)論述只能是來自于法律的既已存在和應(yīng)有的存在:自治權(quán)。不過,現(xiàn)實條件下,律師在其職業(yè)屬性上是“個人利益的職業(yè)代表,他必須在遵守法律秩序的同時,習(xí)慣于從個人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護個人,因而他在政治方而也是天生的個人利益代言人”。在這個意義上,律師制度的建立要適應(yīng)市場需要,但要以律師的作用并不參與市場的交易為前提,因為原則和規(guī)則不能交易,它們是客觀的實在,并不是律師個人的私有,而律師的個人勞動,市場給予的報酬的“交易”,是對勞動本身而言,因此,律師身份的二重性是必然的,也就是說,做為勞動者的“服務(wù)”交易,所反映的市場需要,乃是由于市場對規(guī)則的需要的“需要”,律師的勞動因這種需要的“需要”而實現(xiàn)其價值,但決不是不勞而獲地出賣規(guī)則而實現(xiàn)其價值,律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運用規(guī)則,但決不可以因?qū)崿F(xiàn)市場價值而改變或出賣規(guī)則,律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是,市場對規(guī)則的需要決定了律師制度的存在,如果這種存在不能反映這需要,存在將無必要,律師的勞動就不可能有價值,這是我們所不應(yīng)混淆的,但對具體的個人而言,其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。當然,還會發(fā)生某二個混同,即國家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時,并非與人民權(quán)力等同,但卻發(fā)生混同,那么,權(quán)力如果能夠體現(xiàn),它是不需要庇護而僅僅只是需要掩飾,這時律師制度的存在需要對國家權(quán)力而言是為了掩飾,不需要則是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。在一種似于不似之間的似是而非,更象一個血緣關(guān)糸不清的棄兒,市場的機遇偶有垂青,但畢竟飽一頓饑一頓,境遇不同,貧富不等,如此等待,顯然不是存在的合理所能概括的。
  公平在實際實義上應(yīng)該更能體現(xiàn)法律的品性,但公平的抽象含意與具體體現(xiàn)之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關(guān)系,法律對公眾意志的實現(xiàn)在抽象的意義上是對于每個人都具有的,但畢竟法律必然要實現(xiàn)其具體的功能,也就是法律適用中的公平意謂如何?這是其抽象存在的條件,它們與為因果?!?〉工具當然是一種被操做的對象,但應(yīng)該不僅僅如此,因為對工具的操做必然包括對其性能的熟識,也就是包括一種對法律規(guī)則的自覺依循,這似乎是一種個人自覺的行為,但進一步的認識可以表明,這是法律的意志與個人意志耦 合。當然,法律只能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)。事實上,對當事人的合法權(quán)益而言,既然是合法的權(quán)益,就應(yīng)當是獲得法律的保護,維護法律的正確實施也就是實現(xiàn)了這種保護,顯然對律師職責的這種強調(diào)(指維護當事人的合法權(quán)益)所指向的對立面,應(yīng)該是其他有違法律的行為個體,包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。即律師代理制對程序公正而言,是國家職權(quán)或社會公意的需要。當然問題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善,也就是程序設(shè)置的缺陷,這固然是正確的認識,但另一方面的問題被忽略的是,在癥結(jié)之上的種種混亂認識被利用來制造假象,是這些假象后的混亂認識阻礙或擾亂了程序設(shè)置的自我完善,因此,清除這些錯誤的認識或理論則是首當其沖的。當然,在這里并不是要對有關(guān)“中介組織”的定義詳加議論,重要的是因這種概念的混亂實質(zhì)上反映了律師制度的本質(zhì)屬性在未被認識清楚以前,其作用尚未被恰當和有效地充分發(fā)揮,同時,也正因為不恰當和無益的作用混雜,使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾,從而反過來讓人懷凝,即律師度的作用何在?在這方面,可有如下一些表現(xiàn)反映了這些問題:。
  法律的品性應(yīng)該是法律進化所要表現(xiàn)的,因為品性的良好也即良法是社會走向不斷標高的文明的要求,這當然要不可回避地涉及法律 與正義、人權(quán),社會公共利益與個人利益之間的關(guān)系等概念之間的復(fù)雜關(guān)系,雖然有關(guān)于正義、人權(quán)等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標準,但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進化的目標可以確定。事實上,對于現(xiàn)實的可能而言,并非是法律設(shè)置中這種考慮是多余的,因為每個人應(yīng)該都需要律師,不是在于律師職業(yè)是對法律的挑戰(zhàn),而是在于這是法律的庇護,即法律從 根本上說是為維護多數(shù)人的利益為存在依據(jù)的,少數(shù)不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為,否則將受到懲罰,那么,對于多數(shù)人而言的具體,就是每個人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調(diào)整的媒介,要由律師來充當,既讓法律認識你,也讓你認識法律。當然,在某種意義上說,代表個人而遵從法律,也是“服從”(或服務(wù))于公眾意志,但重要的是,律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化,公正當然是抽象的,法律的公正當然并不能抽象地存在,刑事訴訟中國家意志是社會公眾中多數(shù)人意志的正當表現(xiàn)時這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個人身上予以體現(xiàn)的,即個人意志在實現(xiàn)法律 秩序的存在具體時必須有其執(zhí)行者來體現(xiàn)法律自身存在的需要,這與民事訴訟中當事人雙方面對法律以求法律 裁判的公正似有不同,但事實上,當事人雙方卻同為存在的個體,即對公眾意志而言,均體現(xiàn)為個人意志,應(yīng)該 認識到,法律 的裁判公正并不在于要衡平當事人雙方的利益,而在于要遵從法律存在的具體,即正確適用法律 是其惟一的職責,這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當?shù)谋磉_,亦即公正。
  對律師制度現(xiàn)有狀況的認識,并不是一個關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問題,法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會存在。不過,有關(guān)于公民權(quán)利和國家權(quán)力的動態(tài)平衡做為憲政的目的,憲政是一個包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認識,可以開啟一個路徑,即有關(guān)于政治的需要的真實(政常的需要),是可以從其目的性上找到判斷依據(jù),而不論其現(xiàn)實的變化,也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來判斷其真實的。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從,但是,為實現(xiàn)對價值規(guī)律的遵從,人們需要保護,以排除不必要的障礙,即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍,但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動”,〈14〉律師制度做為法律的衍生物,肯定是不可避免地要受它的基因所左右,即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變,更重要的是律師制度存在于市場之中,要反過受其約束和以約束交易的行為來實現(xiàn)其存在?!白鰹檎w,法律制度能比較準確地反映社會權(quán)力是如何分配的,但法律制度的每個部分不一定需要本
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