【正文】 。公允的需要在于公眾的意愿，當(dāng)然首先是在于法律對公允的反映，而不是相反。那么，個人意志所體現(xiàn)的個人行為在與法律所制定的規(guī)則的連接上即個人行為是否合法的問題上，一種庇護(hù)，即來自于法律的需要，做為公允的宗旨，是要有真實(shí)的體現(xiàn)的，正因?yàn)槿绱?，律師制度，是公允的意志通過法律制度體現(xiàn)的必然。但這種認(rèn)識還缺乏其必然的實(shí)踐基礎(chǔ)，也就是在人們對于個人與法律之間的關(guān)糸系進(jìn)行調(diào)整時，現(xiàn)實(shí)中國的社會狀況所反映的是可以依靠其它關(guān)系，如熟人關(guān)系，以及權(quán)力關(guān)系等進(jìn)行調(diào)整。正因?yàn)槿绱?，顯然存在著在公眾意志與個人行為之間的矛盾，這同時也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規(guī)則）對個人行為的強(qiáng)制要求，但這種強(qiáng)制必須保證對多數(shù)的個人是合理的，也就是要體現(xiàn)法律為這種合理性而做的行為，并通過行為來體現(xiàn)法律自身是有良性的方向的。并不能失去其具體，也就是如果離開個人意志的存在，法律 意志（強(qiáng)制的意志）將失去對象，并因此只是抽象的秩序。公眾意志的執(zhí)法者（如法官）和實(shí)現(xiàn)個人意志的執(zhí)行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個方面，舍此無彼。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強(qiáng)制出超，也不讓個人意志侵犯或違背公眾意志，但無疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對個人利益的侵犯，當(dāng)然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對個人利益的侵犯。雖然 “公正”只是一個具有象征意義的詞語，即常被理解為個人意志得到恰當(dāng)合理的遵重和體現(xiàn)，以及啟發(fā)和引導(dǎo)其實(shí)現(xiàn)應(yīng)該的利益，但對于現(xiàn)實(shí)的法律而言，有關(guān)于對公眾意志和個人意志的公正，并沒有被從制度的根本需要上認(rèn)識，但無疑這是應(yīng)該要認(rèn)識到的?！?0〉法律權(quán)利與義務(wù)的對等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的對等，才決定了律師的使命實(shí)現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無法保證能夠消除的。用評價的尺度來看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標(biāo)準(zhǔn)）。其實(shí)然狀況由于并不是對法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關(guān)于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。雖然任何對合理性的實(shí)在體現(xiàn)都是有局限性，也正因?yàn)橛羞@種局限性，才有不合理性。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實(shí)行的政治是不恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實(shí)，縱有憲法之名，而無憲法法之實(shí)，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實(shí)”〈12〉 。當(dāng)然，也許對現(xiàn)實(shí)的判斷也許很難，因?yàn)橛羞@種實(shí)在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會造成的位移，偏離似乎難以避免。僅就現(xiàn)象而言，憲政對國家權(quán)力的制約要“靠國家強(qiáng)制力”來保障還是依靠對公民權(quán)利的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國家機(jī)器的獨(dú)立性是不可排除的。因?yàn)槁蓭熤贫热舯徽蔚男枰隙?，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。律師制度在市場中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問題。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因?yàn)榉伤Ｗo(hù)或所能帶來的預(yù)期只能是使人們避免對個人財(cái)產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場上的價值預(yù)期”得到實(shí)現(xiàn)的保證，從而“開放出”個人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習(xí)慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來，這當(dāng)然是在我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實(shí)際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運(yùn)轉(zhuǎn)著，一種對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費(fèi)的無序性表現(xiàn)出來的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因?yàn)榉梢?guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因?yàn)榧幢阄覀儸F(xiàn)在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對外來經(jīng)驗(yàn)的移植尚缺實(shí)驗(yàn)效果，但對于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對市場實(shí)際反應(yīng)的認(rèn)識。在這里，值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場規(guī)律方向進(jìn)化，無疑，適應(yīng)律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這些更適應(yīng)于市場規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規(guī)范，也應(yīng)從這個方向上進(jìn)行，即應(yīng)建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機(jī)制以適應(yīng)市場的需要。以上有關(guān)市場的需求與否既有所述，有關(guān)社會的需要問題自然是除此之外。社會的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質(zhì)利益的目的，但對有效性的要求，即對有關(guān)規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的，也就是通過市場來對規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動給予價值回報(bào)，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自于有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)建設(shè)的活動，都在促進(jìn)物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展同時，促進(jìn)精神走向文明。⒃正因?yàn)闄?quán)力分配使法律規(guī)則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對于個人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因?yàn)閭€人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權(quán)利和地位，對法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質(zhì)利益，也當(dāng)然與物質(zhì)利益的獲得有根本關(guān)系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時，才被體現(xiàn)出來，否則就是不需要。對于怎樣做更好的問題，除社會活動自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應(yīng)該體現(xiàn)為對法律規(guī)戒要求的探究。社會活動并不能依靠法律規(guī)則去解決社會問題，但一個社會卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關(guān)社會問題的解決方式和結(jié)果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過程應(yīng)該是走向法治的體現(xiàn)，而由于在法律范圍內(nèi)的社會活動會因?yàn)椴⑽丛杰壎@得與“法律無關(guān)”，但這是不真實(shí)的，至少是沒有體現(xiàn)社會需要的內(nèi)在真實(shí)，即因?yàn)楹戏ㄐ袨槎槐匾男袨?，恰恰相反，合法即是對法律秩序的皈依。有關(guān)于中國古代訟學(xué)的興起和訟師的產(chǎn)生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過是“約束人的行為，調(diào)控社會關(guān)系的外部規(guī)范”，〈19〉社會不以法律秩序?yàn)楸荆A師為認(rèn)為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經(jīng)濟(jì)意識及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。
　?。?）、律師做為法律人的權(quán)力。哈耶克說“立法者的權(quán)力之所以不是無限的，乃是因?yàn)樗臋?quán)力是以這樣一個事實(shí)為基礎(chǔ)的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會對他賦予其他規(guī)則以有效性的權(quán)力構(gòu)成限制”，〈25〉這是一個有關(guān)權(quán)力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來自于立法者的權(quán)力，規(guī)則制約了他人，也當(dāng)然要制約權(quán)力本身，也就是權(quán)力只能由權(quán)力來制約，而不是其它，正因?yàn)槿绱耍嘘P(guān)律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機(jī)制中找到并掌握那種制約權(quán)利的權(quán)利，這也同時就是法律人權(quán)力的體現(xiàn)有關(guān)于這種發(fā)現(xiàn)及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現(xiàn)這種法律的權(quán)力，律師制度的存在根據(jù)將會喪失，律師職業(yè)存在的理由也會同時喪失。事實(shí)上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過程中，“與法官專業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”。
　　、職業(yè)準(zhǔn)入權(quán)。其它任何人不能因?yàn)閷Ψ墒聦?shí)和法律適用提供幫助而收取費(fèi)用，現(xiàn)實(shí)狀況仍是以各種關(guān)系抗擾法官或司法人員的行賄受賄等行為的干擾，使律師收取報(bào)酬的權(quán)力受到影響，但這一權(quán)力仍是獨(dú)特的，對于這項(xiàng)權(quán)力的現(xiàn)階段實(shí)際上不應(yīng)只限于是對律師謀生保證的理解，這項(xiàng)制度所體現(xiàn)的是，律師服務(wù)的市場價值做為一種對需要服務(wù)的當(dāng)事人而言的“交易平等”，保證了法律實(shí)現(xiàn)公平和公正的條件，也為律師職業(yè)獲得在人類最基本的社會活動——市場交易活動中應(yīng)有的位置確立了保證。律師對適用法律發(fā)表代理意見或辯護(hù)意見的權(quán)力，是來自于法律操行的需要，也就是因?yàn)樾枰蔀榉伤鶝Q定的對確定裁判形成必不可少的組成。對事實(shí)的查證，律師行為不同于當(dāng)事人的舉證行為，后者是一種舉證義務(wù)，而律師對事實(shí)的調(diào)查，是一種法定權(quán)力，這種權(quán)力的體現(xiàn)不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門或有關(guān)人員“配合”，而是在于其有別于當(dāng)事人自行調(diào)查的實(shí)質(zhì)是在于律師調(diào)查是操行法律的權(quán)力，即除當(dāng)事人的義務(wù)轉(zhuǎn)移（委托律師）外，還有法律的授權(quán)，即這種權(quán)力的行使是來自于法律的賦予，因此，有關(guān)在刑事案件中律師會見犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現(xiàn)象的存在，都是對律師調(diào)查權(quán)的侵犯，這些現(xiàn)象的存在雖然從表面上看是來自于一種把律師和當(dāng)事人混同的錯誤認(rèn)識，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國家政權(quán)機(jī)關(guān)的緣故，而事實(shí)上，執(zhí)法者（對法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對民事糾紛，國家行政干預(yù)較少的緣故。
　?。?）、律師制度做為法律制度應(yīng)有的性質(zhì)及其它
　　對于律師制度而言，當(dāng)然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結(jié)構(gòu)，應(yīng)予調(diào)整的對象、效力等問題，雖然我們不能企圖在一個不長的發(fā)展過程中使其有完整的體現(xiàn)，但我們應(yīng)該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標(biāo)。事實(shí)上，在三大訴訟法中對律師做為職業(yè)法律工作者的權(quán)力和義務(wù)均有零星的規(guī)范，其適用對象就不是僅以律師為主，包括司法機(jī)關(guān)，社會各有關(guān)人員，當(dāng)事人，我們應(yīng)該在此基礎(chǔ)上形成較為完整的律師制度。
　　（c）效