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正文內(nèi)容

20xx法律的操行〈1〉律師制度之本原演講范文-文庫吧資料

2025-01-17 06:52本頁面
  

【正文】 所表現(xiàn)的突出,即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會經(jīng)濟基礎(chǔ)等因素,所帶來的現(xiàn)有狀況,使我們面臨一種前所未有的反差:即規(guī)則與人們的“習慣”之間的反差強烈,這種強烈的反差條件下人們行為選擇的畸形,使律師制度的存在也成為一種畸形,似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的,律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是自毀,但畢竟是市場導(dǎo)致了法律規(guī)則,從而導(dǎo)致了律師制度的存在,這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活,所要做的調(diào)整是一種必然趨勢,包括市場本身的規(guī)則,法律定制的變化適應(yīng),因此而使律師制度因調(diào)整而實現(xiàn)“合法”地滿足市場的“合法需要。這種實際狀況就是:法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強制性才被遵從,那么,律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(或稱為避免損失),那么,這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則,也就是在破壞律師制度的自身存在。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從,但是,為實現(xiàn)對價值規(guī)律的遵從,人們需要保護,以排除不必要的障礙,即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍,但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動”,〈14〉律師制度做為法律的衍生物,肯定是不可避免地要受它的基因所左右,即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變,更重要的是律師制度存在于市場之中,要反過受其約束和以約束交易的行為來實現(xiàn)其存在。首先,律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要,其次,做為參予交易者,律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場所能接受,是市場的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。市場即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。當然,推進民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現(xiàn)過程體現(xiàn)為需要和不需要的交替,以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。集權(quán)容易導(dǎo)致****,人治是由****體制的根深蒂固,民主是為破除****,法治是為根除人治。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國家機器的需要?對人民權(quán)力而言,律師制度的存在應(yīng)該是一種以個體(個別)存在為對象的,為判明而存在的引導(dǎo)(團體對“人民”的整體而言乃是個體),這種需要是真實存在的,但如果說國家即是人民,國家機器的獨立性無疑也是一種個體(具體的行政機構(gòu)),它對律師制度的需要也應(yīng)該是一種對于法律而言的需要引導(dǎo)(只能假設(shè)法律規(guī)則是被認同必需遵守的),但是,這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生,當國家權(quán)力(人民權(quán)力)被等同于國家機器自身的權(quán)力時,為維護自身利益,國家機器可以排斥、限制律師制度的存在,但國家權(quán)力(人民權(quán)力)本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。不過,需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地,而是在于由于律師制度在實際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損,甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要,究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾,還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對其否認,抑或是它們互為因果?應(yīng)該說,這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實的存在事實。而政治對往往以及權(quán)力的合法存在來實現(xiàn)其需要和不需要。不過,有關(guān)于公民權(quán)利和國家權(quán)力的動態(tài)平衡做為憲政的目的,憲政是一個包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認識,可以開啟一個路徑,即有關(guān)于政治的需要的真實(政常的需要),是可以從其目的性上找到判斷依據(jù),而不論其現(xiàn)實的變化,也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來判斷其真實的。當然,更清楚的是,既便行憲法之實,也不能等同于憲政本身,不論是以憲法駕馭政治過程,還是讓國家和社會在憲法的臂腕內(nèi)成長,憲政本身永遠有著無窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實際內(nèi)容,憲法究竟是一根眾人過河的粗繩,還是一件要經(jīng)常穿的衣服,都不能說明憲法與憲政的關(guān)糸。但這并不容易,也沒有實現(xiàn)。恰恰相反,政治正是以它的這種變化來體現(xiàn)的適時與適用。
 ?。?)政治的需要和不需要。不過,在這里,我們對有關(guān)不合理的討論,是在于對前述若干實際存在進行解讀,即對“不是”與“是”的社會性因素進行分析,是對存在的基礎(chǔ)進行認識,這會發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來的尷尬:即對現(xiàn)實的存在狀況而言,一種來自于政治體制和社會的需要,雖然是律師制度產(chǎn)生的母體,但在它出生后,卻沒有這種需要的擁抱,它的孱弱不僅在于先天營養(yǎng)不良,而更在于后天得不到補償,所以缺鈣,且肌腱乏力。
  存在的合理:律師制度的現(xiàn)實存在
  對合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達到的目的,當然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的,但其實質(zhì)念意顯然是存在的,即被解釋對于一種合乎人們文化、風俗習慣以及社會政治經(jīng)濟發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在,就是合理的。那么 ,我們對其所有的若干認識顯然會陷入一種循環(huán)的路徑,似乎存在就等于合理性。
  對律師制度現(xiàn)有狀況的認識,并不是一個關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問題,法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會存在。權(quán)利和義既然是法律所定的,那么它的對等的要求的實現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求,即律師制度的設(shè)置是為實現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的,那么,它就必然不是一種可有可無的擺設(shè)(那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點,似乎可以否認律師的作用和必要,但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法,如何證明法律是公平的呢?),似也可以說,法律本來就是公平的,法官也是公平的,但如何實現(xiàn)公平確是不能省略的,沒有實現(xiàn)途徑,公平只能是虛設(shè)的,法官的公平不是法律公平的全部,律師制度是保證實現(xiàn)公平的必要途徑,是法律公平的體現(xiàn)方式之一。在這里,我們進行判別的是 ,如果沒有律師的執(zhí)法行為,法官是不會主動考慮對當事人訴訟中的舉證不能承擔責任的,法律的實體正義和程序正義對程序而言,是一種在其職責內(nèi)的行為合理的要求,而公平做為法律的尺度,對于程序僅只是在于給予機會的平等(爭取法律保護的機會),努力是在于個人,但爭取個人權(quán)利和保護個人權(quán)利對于個人和法律而言,卻不是一種單方面的行為,顯然這是法律的使命。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復(fù),造 成權(quán)利和義務(wù)的交錯對等 性因此而難以判斷,而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表,其職責和使命在于維護法律的正確適用,也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權(quán)利,而不可能以當事人個人的權(quán)利的實現(xiàn)作為其立場,但這并不等于法律品性的全部,因為法律規(guī)則如若不能通過具體的個人權(quán)利的實現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話,那么它將只是一種空談,公眾意志也將因此成為虛設(shè)。當然,公平更注重于一種尺度,公正是法律的使命,而公平則是法律體現(xiàn)其品性的手段,因為沒有公平的尺度,法律維護正義的使命將是無從談起的,這當然是較之于公正更進一層的問題,也就是更接近于現(xiàn)實,因為即便是對個體的公正,同樣也是一種抽象,與此不同的是,公正做為一尺度,更進一步地使法律品性通過實際存在而體現(xiàn),德沃金說“律師們極為倚重法律 權(quán)利和法律義務(wù)這兩個互相關(guān)聯(lián)的概念。
 ?。? ) 公平需要保障是律師制度存在的現(xiàn)實務(wù)件。因此,對于法律所需要的現(xiàn)實而言,所謂公正就只能是這種來自于兩個方面的執(zhí)法,合而一體,即抽象與具體的真實相符。但法官的使命根據(jù)是公眾意志,這是不可偏離的,其體現(xiàn)就是首先要保證的就是法律意志的實現(xiàn),即只為抽象秩序的存在而“服務(wù)”,因此適用法律的“具體”,也是服從于這一宗旨的。當然,在某種意義上說,代表個人而遵從法律,也是“服從”(或服務(wù))于公眾意志,但重要的是,律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化,公正當然是抽象的,法律的公正當然并不能抽象地存在,刑事訴訟中國家意志是社會公眾中多數(shù)人意志的正當表現(xiàn)時這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個人身上予以體現(xiàn)的,即個人意志在實現(xiàn)法律 秩序的存在具體時必須有其執(zhí)行者來體現(xiàn)法律自身存在的需要,這與民事訴訟中當事人雙方面對法律以求法律 裁判的公正似有不同,但事實上,當事人雙方卻同為存在的個體,即對公眾意志而言,均體現(xiàn)為個人意志,應(yīng)該 認識到,法律 的裁判公正并不在于要衡平當事人雙方的利益,而在于要遵從法律存在的具體,即正確適用法律 是其惟一的職責,這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當?shù)谋磉_,亦即公正。當然,現(xiàn)實的觀念中認為法官對法律的適用(裁判)是既為法律服務(wù)也為當事人服務(wù),律師也被定義為這兩種使命(《律師法》第一條),但這種“服務(wù)”顯然是含混不清,有所混亂的。那么,律師做為執(zhí)法者顯然 是領(lǐng)受法律之命,為實現(xiàn)法律存在的具體而工作的,它就不是一種可有可無以輕置。因此,法律的意志必然要通過個人意志來體現(xiàn)其存在,這就必然包含了因此而有的體現(xiàn)方式,也就是必須通過律師制度做為一種溝通,將個人意志轉(zhuǎn)換(翻譯)成為法律所需的語言,才能成為可能。而當沖突發(fā)生時,法律意志的體現(xiàn) 。如哈耶克所說:“普遍利益”是由“法律規(guī)則之目的的東西構(gòu)成”,而法律規(guī)則做為“整體的抽象秩序”,其目的“并不在于實現(xiàn)已知且特定的結(jié)果,而是作為一種有助益于人們追求各種個人目的的工具而被維續(xù)下來的”。
  (2)、公正需要真實是律師制度存在的理由
  無疑法律的公正只能是一種被社會多數(shù)人認可的狀況,但這并不代表公正只是一種抽象的存在,雖然這種抽象確實需要,但它真實的體現(xiàn)是抽象的存在的依據(jù),即法律必須體現(xiàn)在被普遍遵從中對每一個具體的對象中的多數(shù)是公正的。因此,律師制度顯得多余,似乎是法律設(shè)置中的一種多余,并不反映出是法律沒有設(shè)置,或不是法律的設(shè)置,因為這種多余的感受來源是不正當?shù)?,但是暫時無法排斥的,因為對公允的正當體現(xiàn)只能是法律的定則,而不能是其它(熟人關(guān)糸只對個別適用)。事實上,對于現(xiàn)實的可能而言,并非是法律設(shè)置中這種考慮是多余的,因為每個人應(yīng)該都需要律師,不是在于律師職業(yè)是對法律的挑戰(zhàn),而是在于這是法律的庇護,即法律從 根本上說是為維護多數(shù)人的利益為存在依據(jù)的,少數(shù)不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為,否則將受到懲罰,那么,對于多數(shù)人而言的具體,就是每個人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調(diào)整的媒介,要由律師來充當,既讓法律認識你,也讓你認識法律。也就是說,是法律制度構(gòu)成的必不可少的部分。但
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