【文章內(nèi)容簡介】 據(jù)零亂無序，證據(jù)含糊不清。如發(fā)生此類問題，工程師往往采取退回報(bào)告要求重新補(bǔ)充證據(jù)的方法。這不僅會(huì)拖延索賠的解決，也會(huì)使承包人在索賠中處于不利的被動(dòng)地位。 法律效力 索賠證據(jù)必須具有法律效力，特別是在承發(fā)包雙方意見分歧、爭執(zhí)不下，需要提交仲裁或訴訟時(shí)更要作到這一點(diǎn)。具有法律效力的證據(jù)通常是： (1) 必須是當(dāng)時(shí)的書面文件，一切口頭承諾或口頭協(xié)議都不具有法律效力。 (2) 凡屬承發(fā)包雙方達(dá)成的變更協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要等，都必須有雙方代表簽字。單方面的對合同提出修改、建議都不具有法律效力。 (3) 所提供的證據(jù)必須符合國家法律的規(guī)定。如果雙方所簽的協(xié)議、協(xié)議變更、會(huì)談紀(jì)要的關(guān)鍵內(nèi)容不符合國家法律規(guī)定，即使有雙方簽字認(rèn)可，也不具有法律效力。 （三）索賠證據(jù)的內(nèi)容 索賠證據(jù)一般包括以下內(nèi)容： (1) 招投標(biāo)文件及附件； (2) 經(jīng)工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)文件； (3) 合同文件及變更文件、各種會(huì)議紀(jì)要； (4) 建筑 定位放線驗(yàn)收單、基礎(chǔ)驗(yàn)槽記錄、釬探記錄、軸線檢查記錄、回填土檢驗(yàn)記錄、材料試驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程驗(yàn)收記錄、設(shè)備箱驗(yàn)收記錄、水電及消防試驗(yàn)和試壓記錄等； (5) 土方開挖前的現(xiàn)場情況、隱蔽工程掩蓋前的狀況、業(yè)主責(zé)任造成工程返工、不可抗力造成工程損壞等工程照片； (6) 記錄了包括天氣、施工人數(shù)、設(shè)備數(shù)量及使用情況、進(jìn)度情況、質(zhì)量情況、安全情況、工程中的特殊事件、停水停電時(shí)間、工地臨時(shí)性變動(dòng)、會(huì)議及參加人員、材料設(shè)備的到場及檢查情況、不正確糾正、返工范圍、工程損壞等情況的施工日志； 第 16 頁共 37 頁 (7) 可以證明與某事件有關(guān)的時(shí) 間、責(zé)任，可用于評價(jià)當(dāng)事人對某事件觀點(diǎn)和態(tài)度的來往信件、函件； (8) 包括氣溫、濕度、降雨量、風(fēng)力風(fēng)向、暴風(fēng)雪、冰雹等準(zhǔn)確可靠的異常天氣的氣象資料； (9) 包括后續(xù)設(shè)計(jì)圖紙、修改設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)中選用的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)、有關(guān)圖集在內(nèi)的所有工程圖紙，以及工程地質(zhì)勘察報(bào)告等； (10) 記錄了施工中地下障礙處理、工程局部尺寸或材料的改換、增加或減少某項(xiàng)工程內(nèi)容等情況的工程洽商記錄，證明發(fā)包人提供的場地范圍、水電接通位置、水準(zhǔn)點(diǎn)、施工作業(yè)時(shí)間限定、施工道路指定等內(nèi)容的工程通知資料； (11) 建筑材料及設(shè)備的采購、定貨 、運(yùn)輸、保管、壓港壓站等有關(guān)憑證； (12) 反映材料調(diào)價(jià)、運(yùn)費(fèi)提高、人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提高、銀行利率調(diào)升、新增加有關(guān)征稅等的國家法律、法規(guī)、政策文件。 四、 工程師對索賠報(bào)告的審查 （一）審查目的 工程師對索賠報(bào)告審查的目的，是對承包人索賠要求通過核對事實(shí)，分清責(zé)任后將其正當(dāng)?shù)睦娼o予批準(zhǔn)補(bǔ)償，將其不合理索賠或索賠中的不合理的部分給予否定或糾正。 （二）索賠事件真實(shí)性的審查內(nèi)容 索賠事件發(fā)生的時(shí)間、持續(xù)的時(shí)間、間斷的時(shí)間、完結(jié)的時(shí)間。 索賠事件發(fā)生的原因，包括直接原因和間接原因。 索賠事件對工程施工的影響范 圍和程度。如停水、停電會(huì)造成對施工的影響，但并非絕對有影響。這類索賠事件影響的事實(shí)往往被夸大，審查人員應(yīng)掌握發(fā)生以上事件的實(shí)際資料的情況下認(rèn)真核查。 （三）索賠事件責(zé)任分擔(dān)的審查內(nèi)容 承包人應(yīng)承擔(dān)事件的部分責(zé)任還是全部責(zé)任。 施工合同中是否已明確承包人應(yīng)承擔(dān)該類風(fēng)險(xiǎn)或發(fā)包人不承擔(dān)該類風(fēng)險(xiǎn)的條款。 對承發(fā)包雙方共同承擔(dān)責(zé)任的事件引起的損失，施工合同中是否有比例數(shù)規(guī)定，發(fā)包人是否還要承擔(dān)承包人損失的一定數(shù)額。 第 17 頁共 37 頁 （四）索賠報(bào)告的合同依據(jù)的審查內(nèi)容 索賠所依據(jù)的合同條款、工程師指令和有關(guān)會(huì)議紀(jì)要、通 知等是否恰當(dāng)準(zhǔn)確。 承包人是否利用了合同漏洞的相互矛盾的條款。 承發(fā)包人雙方對所依據(jù)的合同條款、指令、通知等理解不一致的情況是否存在。 （五）索賠費(fèi)用的審查內(nèi)容 索賠報(bào)告中所要求補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用是否應(yīng)由發(fā)包人補(bǔ)償或部分補(bǔ)償。 索賠費(fèi)用原始數(shù)據(jù)的來源是否正確。 索賠費(fèi)用計(jì)算是否符合有關(guān)工程概預(yù)算文件的規(guī)定。 （六）要求工期延長的審查內(nèi)容 延誤的工作是否位于網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃的關(guān)鍵線路上。 延誤的時(shí)間是否超過該工作的總時(shí)差。 （七）索賠審查應(yīng)注意的問題 工程師應(yīng)站在公正的立場上客觀分析、評價(jià)索賠 要求。不應(yīng)把承包人當(dāng)對立面，以審查設(shè)關(guān)卡，有意壓低或否定其應(yīng)得的補(bǔ)償。 工程師應(yīng)深入實(shí)際，調(diào)查研究，決不可在還沒弄清事實(shí)真相的情況下盲目下結(jié)論。 索賠的審查處理應(yīng)著眼大局，對于比較復(fù)雜、難以量化的問題應(yīng)按有利于雙方合作及工程進(jìn)展為原則，主動(dòng)與承包人聯(lián)系進(jìn)行協(xié)商解決。 五、 施工索賠的解決 施工索賠的解決是多途徑的，可以友好協(xié)商，也可以請人調(diào)解，還可以申請仲裁或訴訟。具體采用哪種方式解決施工索賠問題，完全由承發(fā)包雙方的實(shí)際行為所決定，當(dāng)然也涉及一些前提條件。 （一）雙方無分歧解決 雙方無分歧解決，是指發(fā)包人 或工程師經(jīng)過審查索賠報(bào)告完全同意承包人的索賠要求，對于施工索賠的解決承發(fā)包雙方無分歧。工程實(shí)踐中，對于施工索賠，承發(fā)包雙方無分歧解決的條件主要有： (1) 索賠事件涉及問題單一，責(zé)任明確； 第 18 頁共 37 頁 (2) 施工合同條款或協(xié)議中規(guī)定了這類事件的索賠權(quán)利及計(jì)算基礎(chǔ)； (3) 承發(fā)包雙方對該事件的認(rèn)識(shí)比較一致，特別是在責(zé)任和數(shù)據(jù)方面無不同看法； (4) 索賠的依據(jù)、證據(jù)資料齊全準(zhǔn)確； (5) 索賠值比較小； (6) 承包人提出的索賠計(jì)算實(shí)事求是，無高估冒算現(xiàn)象； (7) 承發(fā)包雙方在施工合同履行中相互比較信任，合作得較好 ； (8) 承包人在事件發(fā)生后，主動(dòng)努力減少了損失，且索賠中沒有計(jì)算這部分工作量； （二）雙方友好協(xié)商解決 雙方友好協(xié)商解決，是指發(fā)包人或工程師經(jīng)過審查索賠報(bào)告，并不完全同意承包人的索賠要求，對于雙方存在的分歧通過友好協(xié)商達(dá)到一致的索賠解決方法。工程實(shí)踐中，對于施工索賠承發(fā)包雙方友好協(xié)商解決的條件主要有： (1) 承發(fā)包雙方對索賠事件的發(fā)生認(rèn)可，但對影響分析看法不一致； (2) 發(fā)包人認(rèn)可承包人的索賠權(quán)力，但認(rèn)為全部責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)有不妥之處； (3) 發(fā)包人認(rèn)為承包人的索賠證據(jù)是可信的，但發(fā)包人仍有理由 不完全按承包人提出的索賠額進(jìn)行賠償； (4) 發(fā)包人對索賠數(shù)據(jù)分析后認(rèn)為，索賠數(shù)額不夠準(zhǔn)確，總額偏高； (5) 承發(fā)包雙方合作較好，承包人管理嚴(yán)、守信譽(yù)、施工質(zhì)量好，以往的索賠工作處理地比較好； (6) 對發(fā)包人提出的疑問和問題，承包人都能認(rèn)真對待，實(shí)事求是地解釋或糾正； 工程實(shí)踐中，對于一般的單項(xiàng)索賠，在管理水平較高及合作關(guān)系較好的情況下，大部分都可通過友好協(xié)商解決。即使在協(xié)商過程中，雙方對某些問題看法難以一致，也可以通過咨詢或鑒定求得一致的理解，從而劃清責(zé)任，清除爭執(zhí)。這種辦法解決問題的優(yōu)點(diǎn)是氣氛平和、 時(shí)間較短、不需額外花費(fèi)，能利于后期的繼續(xù)合作。 （三）通過調(diào)解解決 第 19 頁共 37 頁 當(dāng)施工索賠不能通過雙方友好協(xié)商解決時(shí)，承發(fā)包雙方可以按施工合同專用條款的規(guī)定，請有關(guān)部門調(diào)解，調(diào)解人按照國家的政策、法規(guī)及施工合同的規(guī)定，在劃分各方責(zé)任的基礎(chǔ)上，對施工索賠提出調(diào)解方案。如果承發(fā)包雙方同意調(diào)解方案并簽字后，即調(diào)解完成，承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)按調(diào)解方案履行。 （四）通過仲裁或訴訟解決 當(dāng)施工索賠不能通過調(diào)解解決時(shí)，承發(fā)包雙方可以按照施工合同專用條款的規(guī)定，通過仲裁或訴訟解決施工索賠。 第五節(jié) 索賠時(shí)效 一、 索賠時(shí)效的功能 促使權(quán)利人 行使權(quán)利的功能 索賠時(shí)效的這一功能是由其本質(zhì)決定的，索賠時(shí)效是時(shí)效制度中的一種。其功能類似于民法中的訴訟時(shí)效。也就是說，超過法定期間，權(quán)利人不主張權(quán)利，則權(quán)利滅失。這樣就可以督促權(quán)利人行使自己的權(quán)利。 平衡業(yè)主和建筑承包商的利益的功能 在施工合同索賠中，業(yè)主通常是作為被索賠方，與建筑承包商比較而言，對施工過程的參與程度和熟悉程度相對較為簡單膚淺，施工記錄也相對較為簡單。如果允許承包商隱瞞索賠意圖，對其索賠權(quán)不加時(shí)間限制，無疑將置業(yè)主于不利狀態(tài)。通過制約索賠的時(shí)間限制，可以使業(yè)主與承包商的利益在一定程度上 得到平衡。 有利于客觀、公正、經(jīng)濟(jì)地解決索賠的功能 如果沒有索賠時(shí)效的限制，索賠權(quán)利人可能會(huì)在工程完工后才提出一攬子索賠。但由于時(shí)間較長，人員變動(dòng)，使得索賠事件的事實(shí)狀況很難復(fù)原，因而導(dǎo)致索賠很難通過協(xié)商解決，而只能通過調(diào)解、仲裁或訴訟等方式解決，增加了承發(fā)包方的成本。即使通過訴訟，客觀公正地認(rèn)識(shí)事件真相，也是非常困難的事情。 因此，確定相對較短索賠時(shí)限，有利于證據(jù)保存，使索賠事件的真相較易查明，有利于索賠的快速解決。因此，索賠時(shí)效對業(yè)主和承包商而言，都是經(jīng)濟(jì)的、公正的。 二、 索賠時(shí)效的效力 索賠時(shí)效有兩個(gè) 方面的效力，一是索賠時(shí)效期間屆滿則索賠權(quán)即訴權(quán)的消 第 20 頁共 37 頁 滅，即權(quán)利人未在約定的索賠時(shí)效期間內(nèi)提出索賠，其索賠權(quán)利消滅；二是索賠時(shí)效為有效的抗辯理由，即索賠時(shí)效期間屆滿，請求權(quán)的相對人因而取得否認(rèn)對方請求的權(quán)利。 索賠時(shí)效期間屆滿后的請求權(quán)，因訴權(quán)的消滅，變?yōu)椴豢稍V請求權(quán)。這種請求權(quán)不受法律強(qiáng)制實(shí)施的約束力和保障。因此基于索賠時(shí)效的效力，義務(wù)人取得了抗辯權(quán)，可拒絕權(quán)利人的索賠主張。但權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利并未就此喪失。 因此，一方面如果被索賠方即請求權(quán)義務(wù)人主動(dòng)放棄索賠時(shí)效的抗辯權(quán)，其仍可自愿履行該債務(wù)，給權(quán)利人以補(bǔ)償， 索賠方有權(quán)接受該賠款，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＜词贡凰髻r方不知道時(shí)效屆滿的事實(shí)，也不能以不知時(shí)效屆滿為由要求返還。另一方面，被索賠方也可以在時(shí)效屆滿，提出索賠時(shí)效抗辯的同時(shí)，仍可基于道義或公平原則，給予索賠方適當(dāng)補(bǔ)償，即所謂的道義索賠，索賠方也有權(quán)接受該賠款，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美? 三、 索賠時(shí)效的適用范圍 索賠時(shí)效的適用范圍應(yīng)根據(jù)合同約定確定，一般而言，對于合同有具體時(shí)間約定的事項(xiàng)不適用索賠時(shí)效。如合同規(guī)定設(shè)計(jì)變更對總價(jià)的增減在竣工結(jié)算時(shí)調(diào)整，則設(shè)計(jì)變更引起的索賠，毋須遵守索賠時(shí)效規(guī)定。此外，法律對時(shí)效有明文規(guī)定的事項(xiàng)，如保 險(xiǎn)索賠時(shí)效，應(yīng)按法律規(guī)定處理，而不得以合同約定為準(zhǔn)。 四、 索賠時(shí)效期間的計(jì)算 由于索賠時(shí)效關(guān)系到索賠權(quán)利的得失，決定了索賠結(jié)果，因此，索賠時(shí)效期間的計(jì)算，尤其是索賠時(shí)效期間的起算時(shí)間的確定就至關(guān)重要。 盡管任何事件的發(fā)生或長或短都有持續(xù)時(shí)間，但是索賠時(shí)效期間的起算時(shí)間應(yīng)該是索賠事件的發(fā)生當(dāng)時(shí)。從索賠事件開始發(fā)生起，當(dāng)事人就應(yīng)該知道其具有了索賠權(quán)利，就應(yīng)該積極行使自己的權(quán)利。 事實(shí)上，在規(guī)定較為詳細(xì)的合同條款中，對持續(xù)時(shí)間較為長久的索賠事件，其索賠時(shí)效期間的起算仍然是事件發(fā)生的時(shí)間，只是在這種情況下，索賠權(quán)利人在 索賠時(shí)效期間內(nèi)提出的索賠要求不是最終的索賠要求，而僅僅是索賠意向。當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包應(yīng)當(dāng)階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28 天內(nèi)，提交最終索賠報(bào)告。 FIDIC 條款 條規(guī)定，當(dāng)據(jù)以提出索賠的事件具有連續(xù)影響時(shí)，承包提出的索賠報(bào)告應(yīng)該被認(rèn)為是臨時(shí)詳細(xì)報(bào)告，承包商 第 21 頁共 37 頁 應(yīng)在索賠事件所產(chǎn)生的影響結(jié)束后 28 天之內(nèi)發(fā)出一份最終詳細(xì)報(bào)告。 應(yīng)該指出的是，當(dāng)有與權(quán)利人無關(guān)的事由發(fā)生而使權(quán)利人無法行使其請求權(quán)時(shí)，法律為保護(hù)權(quán)利人而使時(shí)效期間暫停計(jì)算，待中止事由消滅后繼續(xù)計(jì)算。一般來說，索賠時(shí)效期間只可能 因?yàn)椴豢煽沽Χ鴷和Ｓ?jì)算。 第六節(jié) 發(fā)包人的索賠 一、 發(fā)包人索賠的內(nèi)容及方式 根據(jù)《合同法》和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的規(guī)定，索賠應(yīng)是雙向的。承包人可以向發(fā)包人提出索賠，發(fā)包人也可以向承包人提出索賠，這是承發(fā)包雙方平等的主體地位決定的。施工合同履行過程中，如果承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)包人可向承包人提出索賠。 發(fā)包人向承包人索賠的主要內(nèi)容是工程進(jìn)度索賠和工程質(zhì)量索賠。如果由于承包人的原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或由于承包人的 原因，工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包人都可能向承包人索賠，索賠的方式是發(fā)包人書面通知承包人并從應(yīng)付給承包人的工程款額中扣除相應(yīng)數(shù)額的款項(xiàng)。當(dāng)承包人在工程進(jìn)度和工程質(zhì)量方面嚴(yán)重違約給發(fā)包人造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，發(fā)包人甚至可以留置承包人在施工現(xiàn)場的材料和施工設(shè)備。 二、 發(fā)包人索賠的特點(diǎn) （一）索賠發(fā)生的頻率較低 發(fā)包人對承包人選擇，一般都要經(jīng)過直接或間接地考察和嚴(yán)格地招標(biāo)投標(biāo)篩選，在正常情況下，施工質(zhì)量一般能達(dá)到要求。至于是否能夠按照合同工期竣工的問題，一個(gè)單項(xiàng)工程只有一次。因此，只要承包人在施工技術(shù)和管理方面 不出現(xiàn)大的失誤，發(fā)包人向承包人提出的索賠一般不易發(fā)生。 （二）在索賠處理中，發(fā)包人處于主動(dòng)地位 當(dāng)發(fā)包人向承包人提出索賠時(shí)，有較多的制約機(jī)會(huì)，發(fā)包人往往處于主動(dòng)地位。只要發(fā)包人就索賠問題書面通知了承包人，就可以從應(yīng)付工程款中扣款，甚至于留置承包人的材料、設(shè)備補(bǔ)償損失。 （三）發(fā)包人向承包人索賠的目的是按時(shí)獲得滿意的工程 發(fā)包人向承包人索賠的主要內(nèi)容是工程進(jìn)度索賠和工程質(zhì)量索賠。工程進(jìn)度 第 22 頁共 37 頁 索賠通常表現(xiàn)為由于承包人自身原因施工活動(dòng)不能按合同工期竣工時(shí)，發(fā)包人按合同規(guī)定扣除一定數(shù)額的款項(xiàng)；工程質(zhì)量索賠通常表 現(xiàn)為工程師要求承包人對有質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ)、甚至返工。這兩個(gè)方面索賠的目的