【正文】 和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司。( 2 )但是，由于我國公司法關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的責任的規(guī)定闕如，而發(fā)起人或董事對第三人的責任又是一項重要的公司法律制度，不便以行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式直接規(guī)定，因此，現(xiàn)行證券法規(guī)要求發(fā)起人或董事承擔信息公開擔保責任，實際上是彌補公司法關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的責任規(guī)定之欠缺。有關(guān)證券發(fā)行的信息公開文件是以發(fā)行人名義公開，投資者是根據(jù)發(fā)行人公開的信息文件進行投資判斷。因此，從信息公開擔保制度的目的及責任人承擔責任的情形來看，承銷機構(gòu)所承擔的相應(yīng)的民事責任應(yīng)當是連帶責任。如果將專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員的責任限于其與信息公開義務(wù)人之間的合同關(guān)系中，法律將不能有效地約束其行為。但是，信息公開擔保責任雖然是法定的連帶責任，在信息公開擔保是承擔責任時，卻應(yīng)考慮其在擔保時是否有過錯問題，即信息公開擔保人的主觀心理狀況應(yīng)是承擔信息公開擔保責任的構(gòu)成要件。因此，根據(jù)信息公開制度的宗旨以及信息公開擔保人與公眾投資者在證券市場中的地位，對信息公開擔保人應(yīng)采取舉證責任倒置的過錯原則，即過錯推定的歸責原則。會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術(shù)人員，如能證明已經(jīng)合理調(diào)查，并有正當理由確信其簽證或意見為正確的，亦可免責。( 2 )信息公開違法行為直接導(dǎo)致股份公司成立不能或成立無效，或是股份公司成立不能或成立無效的原因之一?！　6] 我國香港特區(qū)亦有此類規(guī)制?！　15] 日本商法第193條第2款。日本證券交易法第21條。而對發(fā)起人信息公開活動的約束，本來就應(yīng)是對有過錯的發(fā)起人的約束。按照該條原規(guī)定，“上述人員之責任，似為絕對責任。因此，信息公開擔保人的連帶責任是與其過錯相聯(lián)系的，即在發(fā)生信息公開違法行為時，如果信息公開擔保人有過錯，就要對投資者因此而受的損失負連帶的賠償責任。 [10] 為加強對專業(yè)人員業(yè)務(wù)活動特別是信息公開活動的約束，今后可以在法律上規(guī)定專業(yè)人員的信息公開擔保責任是一種直接的連帶責任。但是，律師有可能就自己未能盡忠職守而對發(fā)行證券的公司承擔違約責任。因此，從立法技術(shù)的角度看，規(guī)定于“信息披露細則”第 5 條第 3 款的證券承銷機構(gòu)的“相應(yīng)的法律責任”，即使不專指民事責任，亦應(yīng)包含民事責任。根據(jù)證券承銷協(xié)議，承銷商是受發(fā)行人的委托而代其向投資者發(fā)行證券。這兩個問題不解決，就難以從法理上對發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任作出恰當?shù)恼f明?！钡奈木洌?，該條款中發(fā)行人的“保證”是一種自我保證，并不意味著發(fā)行人所負的也是信息擔保義務(wù)。因為所擔保的信息公開違法行為所應(yīng)承擔的民事責任是侵權(quán)責任，而侵權(quán)責任的范圍是不能在侵權(quán)行為發(fā)生之前確定的。這種信息公開擔保人與投資者之間的間接關(guān)系，使得對于信息公開擔保責任的認定，不能套用民法上一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件?！　⌒畔⒐_擔保是一種法定擔保。二是將負保證責任的主體范圍，由發(fā)起人或董事及主承銷商擴展到所有證券承銷機構(gòu)、專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員。但是，這并不意味著被擔保的信息公開行為是合法性尚未確定的行為，因為證券發(fā)行或交易行為要根據(jù)信息公開的內(nèi)容而進行。( 4 )信息公開擔保人承擔連帶責任的范圍，應(yīng)根據(jù)其職務(wù)關(guān)系和業(yè)務(wù)關(guān)系的性質(zhì)與內(nèi)容而定，即根據(jù)其在信息公開活動中的地位和作用而定。雖然因職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的原因，信息公開擔保人可以預(yù)先掌握應(yīng)公開信息的內(nèi)容，但無權(quán)自行公開有關(guān)信息。但是另一方面，以證券發(fā)行人名義公開的文件內(nèi)容畢竟是由發(fā)起人或董事主持制作的，他們對信息公開文件中是否有虛假等內(nèi)容一般是事先了解的，在出現(xiàn)違法的信息公開活動時，如果僅由發(fā)行人對外承擔法律責任，而發(fā)起人或董事只對發(fā)行人承擔內(nèi)部責任，顯然既不利于約束發(fā)起人或董事的行為，亦不利于保護公眾投資者的權(quán)益。( 4 )發(fā)起人或董事并不是證券發(fā)行人一切行為的擔保人，其擔保責任的承擔僅僅限于信息公開活動中，并且是通過明示保證而為的?！　〉?，“股票條例”與“信息披露細則”對證券承銷商信息公開擔保責任的規(guī)定，除了在信息公開擔保的內(nèi)容相一致以外，在以下兩點上有所不同：( 1 )“股票條例”只規(guī)定主承銷商負信息公開擔保責任，“信息披露細則”則規(guī)定承銷股票的證券經(jīng)營機構(gòu)都要保證信息公開文件的合法性?！　?三)關(guān)于專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員　　現(xiàn)行證券法規(guī)中所規(guī)定的專業(yè)性中介機構(gòu)，包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)。一旦信息公開義務(wù)人公開了文件，專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員就要對自己出具的文件內(nèi)容，向證券投資者負信息公開擔保責任。也就是說，法律通過向有關(guān)主體附加信息公開擔保責任，來約束并促使其合法審慎地進行信息公開活動。 [12] 關(guān)于信息公開責任的免責條件，日本證券交易法第21條第 2 款規(guī)定，公司董事、監(jiān)事(公司設(shè)立時為發(fā)起人)在證明其不知或者盡相當注意仍不能得知記載虛偽或欠缺時，可以免責?！　Πl(fā)起人的信息公開擔保責任規(guī)定為過錯責任，自不如無過錯責任嚴厲?！　】梢姡F(xiàn)行證券法規(guī)將股份公司發(fā)起人與證券發(fā)行人區(qū)別對待，并且將發(fā)起人與董事處于承擔相同信息公開擔保責任的地位，是有道理的?！　9] 國際律師協(xié)會商法部證券發(fā)行和交易委員會編寫，郭鋒等譯：《證券管理與證券法》，群眾出版社1989年版，第11頁、第58頁。　　[11] 日本證券交易法第21條第1款。但是在免責條件方面，應(yīng)根據(jù)各類信息公開擔保人在信息公開活動中的地位與作用，給予區(qū)別規(guī)定，原則上應(yīng)是對發(fā)起人從嚴規(guī)定，對其他信息公開擔保人應(yīng)根據(jù)其職務(wù)和業(yè)務(wù)性質(zhì)而分別予以相應(yīng)的規(guī)定。( 2 )對發(fā)起人信息公開活動的有效約束。承銷商在證明其不知記載虛偽或欠缺，雖然盡相當注意仍不能得知時，則可以免責。信息公開擔保人所擔保的信息公開行為是由信息公開義務(wù)人所為的，因而信息公開擔保人對被擔保行為合法性的確信，要受信息公開義務(wù)人事先或事后的其他行為的影響，而且擔保的期限又是不確定的，直至被擔保的信息公開文件所記載的信息被證券市場完全吸收為止。專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員所承擔的“相應(yīng)的法律責任”，除了應(yīng)包含民事責任并且該民事責任應(yīng)是連帶責任外，還應(yīng)具有以下特點：( 1 )專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員只對自己出具文件內(nèi)容的合法性向信息公開義務(wù)人負合同責任，同樣也只對該文件內(nèi)容的合法性向投資者負信息公開擔保責任，因而專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員只對與其出具文件的內(nèi)容有因果關(guān)系的投資者損失，與信息公開義務(wù)人一起向投資者負連帶責任。 [7] 在信息公開義務(wù)人所公開的信息文件中，有許多需要由專業(yè)人員及其所在事務(wù)所出具核查和驗證文件，如驗資報告、財務(wù)審計報告、法律意見書等。關(guān)于第( 1 )點，是“信息披露細則”對責任主體范圍的擴展，當無疑問?！　】梢姡F(xiàn)行證券法規(guī)對發(fā)起人或董事信息公開擔保責任的規(guī)定，具有一定的變通性，或者說是對發(fā)起人或董事對第三人的責任的變式規(guī)定。　　發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任，顯然是因其在發(fā)行人中的職務(wù)地位而承擔。( 2 )他們都與信息公開義務(wù)人的證券發(fā)行或交易活動有關(guān)聯(lián)，特別是與其信息公開文件的制作、公開或使用活動有關(guān)聯(lián)，并且在其中居于特殊地位，對信息公開文件的內(nèi)容