論信息公開擔(dān)保的法律性質(zhì)-文庫吧在線文庫
【正文】 內(nèi)容的適用范圍作了兩方面的擴張：一是將需要保證的信息公開文件，由招股說明書擴及一切信息公開文件?！ ⌒畔⒐_擔(dān)保是一種法定擔(dān)保。從“股票條例”第17條和“信息披露細(xì)則”第 5 條規(guī)定的內(nèi)容來看，信息公開擔(dān)保是對信息公開文件內(nèi)容的合法性所作的擔(dān)保，實質(zhì)上是對信息公開行為的合法性所作的擔(dān)保，是對信息公開行為可能的違法后果承擔(dān)責(zé)任而為的擔(dān)保。這種信息公開擔(dān)保人與投資者之間的間接關(guān)系，使得對于信息公開擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定，不能套用民法上一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。二是與此同時，信息公開擔(dān)保人也與信息公開義務(wù)人一起向投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因為所擔(dān)保的信息公開違法行為所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任的范圍是不能在侵權(quán)行為發(fā)生之前確定的。從現(xiàn)行證券法規(guī)確定的范圍來看，信息公開擔(dān)保人具有以下特征：( 1 )他們不是信息公開義務(wù)人，不是應(yīng)公開信息的所有者。”的文句，但是，該條款中發(fā)行人的“保證”是一種自我保證，并不意味著發(fā)行人所負(fù)的也是信息擔(dān)保義務(wù)?！ 陌l(fā)起人或者董事在發(fā)行人的信息公開活動中的地位與作用來看，一方面，發(fā)起人或者董事不是信息公開義務(wù)人，不能以自己的名義發(fā)布發(fā)行人的應(yīng)公開信息，他們是作為發(fā)行人的機關(guān)或機關(guān)之成員來從事信息公開活動的，因此證券發(fā)行人應(yīng)對發(fā)起人或董事在信息公開活動中的行為后果直接承擔(dān)法律責(zé)任。這兩個問題不解決，就難以從法理上對發(fā)起人或董事的信息公開擔(dān)保責(zé)任作出恰當(dāng)?shù)恼f明。其二，盡管有關(guān)信息公開擔(dān)保制度是以行政法規(guī)和部門規(guī)章的形式規(guī)定的，但發(fā)起人或董事作出明示保證后，便不能再以有關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定與基本法律(如民法通則、公司法等)不一致為由進行抗辯。根據(jù)證券承銷協(xié)議，承銷商是受發(fā)行人的委托而代其向投資者發(fā)行證券。從證券發(fā)行的實踐來看，法律要求證券承銷商在信息公開活動中，不僅要承擔(dān)一般受托人的責(zé)任，也要承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任，對于增強信息公開制度的實效，是有必要的。因此，從立法技術(shù)的角度看，規(guī)定于“信息披露細(xì)則”第 5 條第 3 款的證券承銷機構(gòu)的“相應(yīng)的法律責(zé)任”，即使不專指民事責(zé)任，亦應(yīng)包含民事責(zé)任。主承銷商以外的一般證券承銷商應(yīng)只對自己承銷的份額部分負(fù)責(zé)，因此對于信息公開違法行為所造成的損失，應(yīng)當(dāng)在按其承銷份額比例所劃定的限度內(nèi)，與信息公開義務(wù)人及主承銷商一起承擔(dān)連帶責(zé)任，而對其他一般承銷商按承銷份額比例所分擔(dān)的損失則不承擔(dān)責(zé)任。但是，律師有可能就自己未能盡忠職守而對發(fā)行證券的公司承擔(dān)違約責(zé)任。對專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員出具的文件，由信息公開義務(wù)人決定如何公開。 [10] 為加強對專業(yè)人員業(yè)務(wù)活動特別是信息公開活動的約束，今后可以在法律上規(guī)定專業(yè)人員的信息公開擔(dān)保責(zé)任是一種直接的連帶責(zé)任。法律規(guī)定信息公開擔(dān)保的目的，除了使投資者能有更充分的救濟途徑外，更強調(diào)對信息公開違法行為的預(yù)防作用。因此，信息公開擔(dān)保人的連帶責(zé)任是與其過錯相聯(lián)系的，即在發(fā)生信息公開違法行為時，如果信息公開擔(dān)保人有過錯，就要對投資者因此而受的損失負(fù)連帶的賠償責(zé)任。 [11] 依日本證券交易法的規(guī)定，有價證券的發(fā)行公司對于信息公開時虛偽記載所致?lián)p害的賠償責(zé)任是無過失責(zé)任，而公司董事、監(jiān)事等的賠償責(zé)任則是舉證責(zé)任倒置的過失責(zé)任。按照該條原規(guī)定，“上述人員之責(zé)任，似為絕對責(zé)任。 [16] 既然發(fā)起人亦為證券發(fā)行人，自應(yīng)承擔(dān)發(fā)行人的信息公開責(zé)任，而發(fā)行人的信息公開責(zé)任應(yīng)為無過錯責(zé)任。而對發(fā)起人信息公開活動的約束，本來就應(yīng)是對有過錯的發(fā)起人的約束。但公司不能成立與信息公開違法行為有因果聯(lián)系時，無過錯的發(fā)起人在向投資者承擔(dān)公司不能成立的法律責(zé)任后，有權(quán)在與信息公開違法行為有因果關(guān)系的損失范圍內(nèi)，向有過錯的發(fā)起人追償。日本證券交易法第21條?！ 8] “股票條例”第135條?！ 15] 日本商法第193條第2款。我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第32條?！ 6] 我國香港特區(qū)亦有此類規(guī)制?！ ∽⑨? [1] 信息公開義務(wù)人，是指根據(jù)證券法律法規(guī)的規(guī)定，有義務(wù)以自己的名義按法定方式公開有關(guān)證券發(fā)行或交易的信息，并對此承擔(dān)法律責(zé)任的法人或自然人，包括證券發(fā)行人、在公開發(fā)行股票公司中有特定職務(wù)的股東、上市公司收購人等。( 2 )信息公開違法行為直接導(dǎo)致股份公司成立不能或成立無效，或是股份公司成立不能或成立無效的原因之一。( 3 )與公司法上的發(fā)起人責(zé)任制度相協(xié)調(diào)。會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術(shù)人員，如能證明已經(jīng)合理調(diào)查，并有正當(dāng)理由確信其簽證或意見為正確的，亦可免責(zé)。我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第32條原先只是規(guī)定，發(fā)行人及其負(fù)責(zé)人。因此，根據(jù)信息公開制度的宗旨以及信息公開擔(dān)保人與公眾投資者在證券市場中的地位，對信息公開擔(dān)保人應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置的過錯原則，即過錯推定的歸責(zé)原則。如果法律一方面強制信息公開擔(dān)保人對他人的信息公開行為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，另一方面在歸責(zé)于信息公開擔(dān)保人時，又不考慮其行為時的主觀心理狀況，實際上是讓其對他人行為承擔(dān)期限不明的無過錯責(zé)任，這對于信息公開擔(dān)保人未免過苛。但是，信息公開擔(dān)保責(zé)任雖然是法定的連帶責(zé)任，在信息公開擔(dān)保是承擔(dān)責(zé)任時，卻應(yīng)考慮其在擔(dān)保時是否有過錯問題，即信息公開擔(dān)保人的主觀心理狀況應(yīng)是承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件。( 2 )專業(yè)人員諸如注冊會計師、律師和資產(chǎn)評估人員等，在其專業(yè)審查驗證活動中具有一定的獨立性，要在其出具的信息公開文件上簽章，表明該文件由特定的專業(yè)人員出具，以增加其可信賴性并表明責(zé)任之承擔(dān)。如果將專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員的責(zé)任限于其與信息公開義務(wù)人之間的合同關(guān)系中，法律將不能有效地約束其行為。專業(yè)人員及其所在事務(wù)所“在履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)按照本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對其出具文件內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進行核查和驗證。因此，從信息公開擔(dān)保制度的目的及責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的情形來看，承銷機構(gòu)所承擔(dān)的相應(yīng)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是連帶責(zé)任。關(guān)鍵是如何理解第( 2 )點中“相應(yīng)的法律責(zé)任”的確切含義。有關(guān)證券發(fā)行的信息公開文件是以發(fā)行人名義公開，投資者是根據(jù)發(fā)行人公開的信息文件進行投資判斷。如果今后的公司或證券法律制度中直接采行發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任制度，發(fā)起人或董事自不必再行特別承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任。( 2 )但是，由于我國公司法關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任的規(guī)定闕如，而發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任又是一項重要的公司法律制度，不便以行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式直接規(guī)定，因此，現(xiàn)行證券法規(guī)要求發(fā)起人或董事承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任，實際上是彌補公司法關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任規(guī)定之欠缺。但是，將發(fā)起人或董事劃定為信息公開擔(dān)保人，會產(chǎn)生兩個問題：其一，由發(fā)起人或董事對發(fā)行人的信息公開違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，是否與民法通則第43條關(guān)于企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定相悖。 (一)關(guān)于發(fā)起人或董事 根據(jù)“股票條例”第 7 條規(guī)定，證券發(fā)行人包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。( 3 )他們在信息公開活動中，與投資者之間并無直接的聯(lián)系，但是因其職務(wù)和業(yè)務(wù)
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