論信息公開擔(dān)保的法律性質(zhì)-預(yù)覽頁
【正文】 造成的損害負賠償責(zé)任，而信息公開擔(dān)保人只對與其有關(guān)的信息公開文件內(nèi)容的合法性作擔(dān)保，即只對所擔(dān)保的特定信息公開行為的違法后果承擔(dān)責(zé)任，所以，在發(fā)生信息公開違法行為時，信息公開擔(dān)保人都只對與其擔(dān)保的行為有因果關(guān)系的損害，與信息公開義務(wù)人一起向投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在發(fā)生信息公開違法行為時，信息公開擔(dān)保人要向任何一個受該違法行為侵害的投資者負賠償責(zé)任。( 3 )信息公開擔(dān)保的期限具有不明確性?！ 《 ?yīng)承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任的主體，即信息公開擔(dān)保人，是指根據(jù)證券法的規(guī)定，對信息公開義務(wù)人所公開信息的合法性予以保證，并為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的法人或自然人。在信息公開義務(wù)人授權(quán)的情況下，信息公開擔(dān)保人可以公開有關(guān)信息，但必須以信息公開義務(wù)人的名義公開。( 5 )所以，現(xiàn)行證券法規(guī)直接規(guī)定他們要負信息公開擔(dān)保責(zé)任，保證信息公開義務(wù)人的信息公開文件的合法性，并就其保證向投資者承擔(dān)連帶責(zé)任?！ ≈匾膯栴}是，現(xiàn)行證券法規(guī)所確定的信息公開擔(dān)保人的范圍是否具有合理性，是否具有更深層次上的立法根據(jù)或者法理根據(jù)。與股票發(fā)行有關(guān)的信息公開活動，當(dāng)然亦由發(fā)起人負責(zé)進行，比如，招股說明書等信息公開文件由發(fā)起人制作、議決通過，并由發(fā)起人代表成立中公司向證券管理部門報告、向社會公告。以法律規(guī)定發(fā)起人或董事對發(fā)行人的信息公開活動向投資者直接承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，則可進一步預(yù)防信息公開活動中的違法行為，從而增強信息公開制度的實效。其二，由發(fā)起人或董事作為信息公開擔(dān)保人，是否與其在發(fā)行人中的固有地位相悖。在有的國家法律中規(guī)定了發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任時，發(fā)起人或董事在證券發(fā)行人信息公開活動違法時向投資者所承擔(dān)的責(zé)任，屬于發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任的具體內(nèi)容之一。如《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則(第 1 號)》(以下稱“準則Ⅰ”)規(guī)定，招股說明書緒言中必須聲明：發(fā)行人董事會成員(或股份有限公司籌備組成員 [5] )已批準該招股說明書，確信其中不存在任何重大遺漏或者誤導(dǎo)，并對其真實性、準確性、完整性負個別的和連帶的責(zé)任。明示的“保證”使發(fā)起人或董事對發(fā)行人信息公開行為的擔(dān)保，既與自身的職務(wù)行為相聯(lián)系，又與其職務(wù)行為相獨立，形成了發(fā)起人或董事在發(fā)行人的信息公開活動中具有雙重身份的情形?！ ?二)關(guān)于證券承銷商 “股票條例”第20條規(guī)定，公開發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷。在證券承銷關(guān)系中，證券承銷商無論是包銷或是代銷證券，都是為發(fā)行人而發(fā)行證券?！ ∮捎谧C券承銷商是發(fā)行人與投資者之間聯(lián)系的中介，證券承銷商的資信狀況與承銷活動在證券發(fā)行中起有重要作用。( 2 )“股票條例”規(guī)定要承擔(dān)連帶責(zé)任，而“信息披露細則”則規(guī)定要承擔(dān)“相應(yīng)的法律責(zé)任”?！肮善睏l例”所規(guī)定的主承銷商應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，自應(yīng)為民事責(zé)任，因為只有民事責(zé)任才有連帶責(zé)任。對于信息公開活動中任何違法行為所造成的損失，證券發(fā)行人都要承擔(dān)直接責(zé)任，因此，承銷機構(gòu)總是要與發(fā)行人一起承擔(dān)信息公開違法行為的責(zé)任。“信息披露細則”第 5 條并沒有將證券承銷機構(gòu)區(qū)分為主承銷和一般承銷商，而實際上兩者在證券承銷中的地位和作用有很大的不同。專業(yè)人員則是指注冊會計師、律師和專業(yè)評估人員(主要是資產(chǎn)評估人員)。專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員對出具文件的內(nèi)容沒有公開義務(wù)，相反，他們對出具文件的內(nèi)容以及在制作文件過程中知曉的有關(guān)信息，負有為委托人(信息公開義務(wù)人)保密的義務(wù)。 [9] 但在實務(wù)中，由于信息公開義務(wù)人在進行信息公開活動時，要公開專業(yè)性中介機構(gòu)出具的查核或驗證文件，并要標明出具查核或驗證文件的專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員的名稱或姓名，以增加有關(guān)文件的可信賴性。所以，我國證券法規(guī)規(guī)定專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員應(yīng)負信息公開擔(dān)保責(zé)任，是增強信息公開制度實效性的必要措施。 根據(jù)“信息披露細則”的規(guī)定，專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員的信息公開擔(dān)保責(zé)任也是“相應(yīng)的法律責(zé)任”?！ ‰m然我國建立了從事證券法律業(yè)務(wù)律師及律師事務(wù)所資格確認制度和從事證券業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所、注冊會計師資格確認制度，但是專業(yè)人員諸如注冊會計師、律師等，在其業(yè)務(wù)活動中仍不是獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的民事主體。信息公開擔(dān)保的目的與債的擔(dān)保不同，債的擔(dān)保是為了使合法的債權(quán)能夠確實得以實現(xiàn)，因此在債的擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任時不須考慮其主觀上是否有過錯的問題。因此，信息公開擔(dān)保人在為特定信息公開行為擔(dān)保時，首先有一個對被擔(dān)保行為的性質(zhì)進行認定的問題，如果事先發(fā)現(xiàn)信息公開文件有虛假等內(nèi)容，信息公開擔(dān)保人可在糾正或退出信息公開活動與維持或放任信息違法行為之間作出選擇。如果信息公開擔(dān)保人在其工作中已經(jīng)盡到其審慎守法義務(wù)，自不必令其對他人的信息公開違法行為承擔(dān)責(zé)任。因此在歸責(zé)時也必須考慮各個信息公開擔(dān)保人在信息公開活動中的具體情況，過錯責(zé)任便是判定各個信息公開擔(dān)保人應(yīng)負責(zé)任或應(yīng)于免責(zé)的公平而可行的標準?！ 〉桥c公眾投資者相比，信息公開擔(dān)保人在信息公開活動中仍處于主導(dǎo)或優(yōu)勢地位，可以預(yù)先了解和決定信息公開文件的內(nèi)容。法律是否應(yīng)根據(jù)其職務(wù)或業(yè)務(wù)的特性，對不同的信息公開擔(dān)保人，特別是發(fā)起人與其他信息公開擔(dān)保人，實行不同的歸責(zé)原則或免責(zé)條件，有一些與此問題相關(guān)的立法例可供參照。公認會計師或監(jiān)察法人證明其在證明文件內(nèi)容時無故意或過失，則可免責(zé)。該有價證券之證券承銷商。因此，我國臺灣地區(qū)在1988年修訂其“證券交易法”時，參照外國立法例(美國證券交易法第11條，日本證券交易法第21條)，增訂第32條第 2 項免責(zé)之事由，以促進上述人員善盡調(diào)查及注意義務(wù)。( 2 )關(guān)于發(fā)起人所承擔(dān)的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責(zé)任，日本法亦采過錯推定的歸責(zé)原則，這與日本商法上關(guān)于發(fā)起人對第三人的損害賠償責(zé)任以過錯為要件的規(guī)定，在原則上是一致的。但對于發(fā)起人的信息公開擔(dān)保責(zé)任究竟應(yīng)采行何種歸責(zé)原則，應(yīng)主要考慮如下因素：( 1 )對公眾投資者的有效保護。以股份公司最終成立與否為標準，信息公開違法行為對股份公司設(shè)立活動的影響有兩種情形：( 1 )信息公開違法行為并不影響股份公司的最終成立，或在股份公司成立后才發(fā)現(xiàn)信息公開活動的違法性。有關(guān)責(zé)任歸屬問題至此可以得到完全解決。由此可見，發(fā)起人在公司不能成立時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，實際上吸收了發(fā)起人的信息公開擔(dān)保責(zé)任。如前所述，現(xiàn)行證券法規(guī)中的發(fā)起人或董事的信息公開擔(dān)保責(zé)任，實際上是發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任在現(xiàn)行證券法律制度中的變式規(guī)定，因而在歸責(zé)原則方面，我國今后的證券立法亦不必將發(fā)起人與董事區(qū)別對待，可以借鑒日本法上關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的信息公開責(zé)任的做法，即對發(fā)起人和董事都采取過錯推定的歸責(zé)原則?！ 3] 王保樹：《發(fā)行公司信息公開與投資者的保護》，載王保樹主編：《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版，第281頁?！庇纱丝赏贫ɑI備組成員的法律地位?！ 7] “股票條例”第18條?！ 10] 見注冊會計師法第42條，律師法第49條?！ 13] 賴英照：《證券交易法逐條釋義(第二冊)》1990年版，第252頁。25 / 25
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