論信息公開擔保的法律性質(zhì)-免費閱讀
【正文】 [13] 賴英照：《證券交易法逐條釋義(第二冊)》1990年版，第252頁?！ 7] “股票條例”第18條?！ 3] 王保樹：《發(fā)行公司信息公開與投資者的保護》，載王保樹主編：《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版，第281頁。由此可見，發(fā)起人在公司不能成立時所應(yīng)承擔的責(zé)任，實際上吸收了發(fā)起人的信息公開擔保責(zé)任。以股份公司最終成立與否為標準，信息公開違法行為對股份公司設(shè)立活動的影響有兩種情形：( 1 )信息公開違法行為并不影響股份公司的最終成立，或在股份公司成立后才發(fā)現(xiàn)信息公開活動的違法性。( 2 )關(guān)于發(fā)起人所承擔的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責(zé)任，日本法亦采過錯推定的歸責(zé)原則，這與日本商法上關(guān)于發(fā)起人對第三人的損害賠償責(zé)任以過錯為要件的規(guī)定，在原則上是一致的。該有價證券之證券承銷商。法律是否應(yīng)根據(jù)其職務(wù)或業(yè)務(wù)的特性，對不同的信息公開擔保人，特別是發(fā)起人與其他信息公開擔保人，實行不同的歸責(zé)原則或免責(zé)條件，有一些與此問題相關(guān)的立法例可供參照。因此在歸責(zé)時也必須考慮各個信息公開擔保人在信息公開活動中的具體情況，過錯責(zé)任便是判定各個信息公開擔保人應(yīng)負責(zé)任或應(yīng)于免責(zé)的公平而可行的標準。因此，信息公開擔保人在為特定信息公開行為擔保時，首先有一個對被擔保行為的性質(zhì)進行認定的問題，如果事先發(fā)現(xiàn)信息公開文件有虛假等內(nèi)容，信息公開擔保人可在糾正或退出信息公開活動與維持或放任信息違法行為之間作出選擇?！ ‰m然我國建立了從事證券法律業(yè)務(wù)律師及律師事務(wù)所資格確認制度和從事證券業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所、注冊會計師資格確認制度，但是專業(yè)人員諸如注冊會計師、律師等，在其業(yè)務(wù)活動中仍不是獨立享有權(quán)利和承擔義務(wù)的民事主體。所以，我國證券法規(guī)規(guī)定專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員應(yīng)負信息公開擔保責(zé)任，是增強信息公開制度實效性的必要措施。專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員對出具文件的內(nèi)容沒有公開義務(wù)，相反，他們對出具文件的內(nèi)容以及在制作文件過程中知曉的有關(guān)信息，負有為委托人(信息公開義務(wù)人)保密的義務(wù)?！靶畔⑴都殑t”第 5 條并沒有將證券承銷機構(gòu)區(qū)分為主承銷和一般承銷商，而實際上兩者在證券承銷中的地位和作用有很大的不同?！肮善睏l例”所規(guī)定的主承銷商應(yīng)承擔的連帶責(zé)任，自應(yīng)為民事責(zé)任，因為只有民事責(zé)任才有連帶責(zé)任?！ ∮捎谧C券承銷商是發(fā)行人與投資者之間聯(lián)系的中介，證券承銷商的資信狀況與承銷活動在證券發(fā)行中起有重要作用?！ ?二)關(guān)于證券承銷商 “股票條例”第20條規(guī)定，公開發(fā)行股票應(yīng)當由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷。如《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則(第 1 號)》(以下稱“準則Ⅰ”)規(guī)定，招股說明書緒言中必須聲明：發(fā)行人董事會成員(或股份有限公司籌備組成員 [5] )已批準該招股說明書，確信其中不存在任何重大遺漏或者誤導(dǎo)，并對其真實性、準確性、完整性負個別的和連帶的責(zé)任。其二，由發(fā)起人或董事作為信息公開擔保人，是否與其在發(fā)行人中的固有地位相悖。與股票發(fā)行有關(guān)的信息公開活動，當然亦由發(fā)起人負責(zé)進行，比如，招股說明書等信息公開文件由發(fā)起人制作、議決通過，并由發(fā)起人代表成立中公司向證券管理部門報告、向社會公告。( 5 )所以，現(xiàn)行證券法規(guī)直接規(guī)定他們要負信息公開擔保責(zé)任，保證信息公開義務(wù)人的信息公開文件的合法性，并就其保證向投資者承擔連帶責(zé)任?！ 《 ?yīng)承擔信息公開擔保責(zé)任的主體，即信息公開擔保人，是指根據(jù)證券法的規(guī)定，對信息公開義務(wù)人所公開信息的合法性予以保證，并為此承擔相應(yīng)的法律責(zé)任的法人或自然人。在發(fā)生信息公開違法行為時，信息公開擔保人要向任何一個受該違法行為侵害的投資者負賠償責(zé)任。如果該違法行為只是因信息公開擔保人的過錯而為的，有關(guān)的共同信息公開擔保人還應(yīng)向信息公開義務(wù)人承擔連帶責(zé)任，但這一連帶責(zé)任是基于與信息公開義務(wù)人的直接關(guān)系而承擔的。法律規(guī)定信息公開制度的目的是為了維護廣大投資者的權(quán)益，違反有關(guān)信息公開制度的行為直接侵害的是投資者權(quán)益，信息公開活動中的違法行為具有侵權(quán)行為的性質(zhì)。對信息公開文件內(nèi)容的合法性的擔保，是法律直接向信息公開擔保人施加的義務(wù)，而不是信息公開擔保人出于意思自治向投資者作出的契約性保證。從現(xiàn)行證券法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容上分析，信息公開擔保也是一種人的擔保，承擔信息公開擔保責(zé)任的主體可稱之為“信息公開擔保人”。信息公開的主要形式，是由信息公開義務(wù)人 [1] 按法定方式報告或公告各種信息公開文件，如招股說明書、上市公告書、中期報告、年度報告以及重大事件報告等?！ ∧壳?，信息公開擔保制度在證券市場上的信息公開活動中已經(jīng)廣為信息披露，其實踐的效果已逐漸顯露。也就是說，信息公開擔保人可以依約定形成與信息公開義務(wù)人的職務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系，但是，只要在后者的信息公開活動中，前者仍居于其特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)地位，那么前者(即信息公開擔保人)就要為后者的信息公開活動依法負擔保責(zé)任。需要說明的是，雖然在證券發(fā)行與交易中，有些信息公開文件在公開以前須經(jīng)證券管理部門的審查，如招股說明書在股票發(fā)行前應(yīng)經(jīng)證監(jiān)會復(fù)審，修改已經(jīng)復(fù)審的招股說明書在公布前應(yīng)經(jīng)證監(jiān)會審核等， [2] 但這種審查是對有關(guān)信息公開文件記載事項的范圍與內(nèi)容、格式及有關(guān)技術(shù)要求的審查，審查通過只意味著信息公開文件具有形式上的合法性，而不意味著在實質(zhì)上最終確定其內(nèi)容的合法性。 信息公開擔保責(zé)任是一種連帶責(zé)任，其連帶責(zé)任有以下特點：( 1 )信息公開擔保責(zé)任是一種法定連帶責(zé)任?！ 〕艘陨纤鲋?，信息公開擔保還具有以下與債的擔保不同的特點：( 1 )信息公開擔保的權(quán)利主體具有不特定性。雖然信息公開擔保也是有期限的(即不可能是永久的)，但在此方面與債的擔保所不同的是，信息公開擔保的期限總是不明確的(確切地說，是不能明確的)，其原因就是已公開信息對證券市場價格影響的期限是不明確的。( 2 )他們都與信息公開義務(wù)人的證券發(fā)行或交易活動有關(guān)聯(lián)，特別是與其信息公開文件的制作、公開或使用活動有關(guān)聯(lián)，并且在其中居于特殊地位，對信息公開文件的內(nèi)容具有一定的決定作用。由于股份公司發(fā)起人或董事、證券承銷商、專業(yè)機構(gòu)及人員等與信息公開義務(wù)人之間的法律關(guān)系不同，在信息公開活動中分地位與作用不同，因而將其確定為信息公開義務(wù)人的根據(jù)也不同。 發(fā)起人或董事的信息公開擔保責(zé)任，顯然是因其在發(fā)行人中的職務(wù)地位而承擔。 [4] 所不同的是，發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任是法律直接規(guī)定的責(zé)任，不須發(fā)起人或董事作出特別的“保證”表示?！ 】梢姡F(xiàn)行證券法規(guī)對發(fā)起人或董事信息公開擔保責(zé)任的規(guī)定，具有一定的變通性，或者說是對發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任的變式規(guī)定。發(fā)行人通過承銷商向投資者募集資金，投資者通過承銷商向發(fā)行人投資認購其證券。關(guān)于第( 1 )點，是“信息披露細則”對責(zé)任主體范圍的擴展，當無疑問。主承銷商要對承銷中的信息公開活動負全部擔保責(zé)任，在發(fā)生信息公開違法行為時，也要與其他承銷商一起向投資者承擔法律責(zé)任。 [7] 在信息公開義務(wù)人所公開的信息文件中，有許多需要由專業(yè)人員及其所在事務(wù)所出具核查和驗證文件，如驗資報告、財
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