【正文】 程序規(guī)則只是形成法官內(nèi)心確信的工具，正如程序正義只是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的手段。民法通則和統(tǒng)一合同法均規(guī)定以脅迫的手段迫使對方作出的意思表示無效。還要依賴法官的社會生活經(jīng)驗(yàn)，依賴法官對雙方當(dāng)事人身份、地位、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的察言觀色。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。 （六）實(shí)質(zhì)正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護(hù)者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。 當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用正義性標(biāo)準(zhǔn)予以評價(jià)、批判。正如人有善、惡，法律也有善、惡，這就是所謂的良法與惡法。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價(jià)的，未注意到精神損害賠償制度的目的。南京的一起超市對一位女大學(xué)生顧客進(jìn)行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。 （三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。 四、法律的目的性 （一）法律作為一種行為規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個(gè)法律規(guī)則都有其目的。按照民法通則，法律行為以意思表示真實(shí)為生效要件。關(guān)鍵在于如何看待取款憑條的性質(zhì)和效力。國外學(xué)者所謂經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)，就是這個(gè)意思。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯(cuò)責(zé)任。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)置了一些授權(quán)條款如善良風(fēng)俗、誠實(shí)信用等等，二戰(zhàn)以來德國社會所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學(xué)者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當(dāng)然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒有。首先，民法典分為總則和分則（物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）；其次，債權(quán)法分為債權(quán)總則和債權(quán)分則（合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為合同總則和合同分則（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為買賣總則和買賣分則（特種買賣是分則）。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。與此不同，不成文法、判例法，不具有規(guī)范性，判例法靠的是先例約束。這是一個(gè)法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍――消費(fèi)者合同，即消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的合同；其構(gòu)成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償。這是顯而易見的。 舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。法官于事實(shí)認(rèn)定時(shí)，常常直接依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，而不待當(dāng)事人舉證。 其實(shí)，在學(xué)術(shù)著作中，以社會生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例，比比皆是。因?yàn)?，法律既然是社會?guī)范，就應(yīng)當(dāng)與社會一般人的生活經(jīng)驗(yàn)相符。 再看反對派的主要理由：第一項(xiàng)，認(rèn)為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。在會上、口頭肯定物權(quán)行為理論，并建議中國大陸采用，因?yàn)榈聡鴮W(xué)者在場，王先生是德國博士，可能是不愿與德國學(xué)者當(dāng)面沖突；在提交會議的論文中否定物權(quán)行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一貫的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。其次要思考：張三持這種觀點(diǎn)有沒有深層次的理由，與歷史條件、時(shí)代背景以及張三個(gè)人的社會地位、學(xué)歷、師承有什么聯(lián)系？還要思考：張三發(fā)表這一觀點(diǎn)，是在何種場合？是針對現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。往往同一個(gè)問題有截然相反的看法、觀點(diǎn)、理論、學(xué)說，所謂公說公有理、婆說婆有理。如刑法，規(guī)范對犯罪行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法規(guī)范對社會經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國家行政權(quán)的運(yùn)行、控制。雖未限定于民法，但實(shí)際上還是偏重民法。法律有哪些性質(zhì)，是法理學(xué)的研究課題。簡而言之，法律是社會生活規(guī)范，使法律具有社會性。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對同一個(gè)問題，也可能有截然相反的觀點(diǎn)。 例如，關(guān)于物權(quán)行為（無因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點(diǎn)。 在進(jìn)行獨(dú)立思考的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點(diǎn)。這是以保險(xiǎn)法基本原理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。法律上和法學(xué)上的爭論和是非，可以社會生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是筆者根據(jù)自己和前人的學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來的。這里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對物權(quán)行為無因性理論的批判：此項(xiàng)制度違背生活常情，例如現(xiàn)實(shí)買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多認(rèn)為僅有一個(gè)交易行為，但物權(quán)行為無因性之制度將此種交易割裂為一個(gè)債權(quán)行為，兩個(gè)物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符。所謂經(jīng)驗(yàn)法則，即社會生活經(jīng)驗(yàn)。二審法院審理認(rèn)為：根據(jù)已查明事實(shí)，原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費(fèi)的需要購買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定。可以肯定，當(dāng)年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵(lì)受損害的廣大消費(fèi)者同有違法行為的經(jīng)營者作斗爭，絕不是要鼓勵(lì)個(gè)別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂打假公司，由他們代替廣大消費(fèi)者的維權(quán)斗爭，取代市場管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和職能。因此，以法律為研究對象的法學(xué)，也具有規(guī)范性。因此，學(xué)習(xí)法律一定要從規(guī)范性入手。大陸法系，既然是成文法，當(dāng)然要講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性。因?yàn)?，所謂重要性，是主觀的價(jià)值判斷問題，一項(xiàng)制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時(shí)、因地而有不同認(rèn)識。 （五）邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一一般和特殊、總則和分則的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的基本邏輯關(guān)系，這就是特別法優(yōu)先適用的基本原則（統(tǒng)一合同法第123條）。 我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定一部既具有邏輯性和體系性而又有相當(dāng)?shù)倪m應(yīng)性和靈活性的中國民法典。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消法律行為制度，本案能夠獲得解決嗎？ 三、法律的概念性 （一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。因此，學(xué)習(xí)法律首先強(qiáng)調(diào)記憶這套概念體系。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。法院對這個(gè)案