【正文】 為是一種通過捏造、公布虛假事實(shí)，對商事主體的商業(yè)信譽(yù)、商品或者服務(wù)進(jìn)行詆毀的違法行為。誹謗言辭同時被二人或二人以上的人知曉等都屬于單一公布行為。直接損失包括：因誹謗行為造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，如退貨、商品積壓滯銷損失。英國的規(guī)定與美國的規(guī)定不同，從與英國的規(guī)定相仿的我國香港特別行政區(qū)附屬法例第82號命令第三條可窺見一斑。該條例認(rèn)為，“公正評論”應(yīng)具備一定的條件，這些條件包括：評論的事項(xiàng)必須與社會公共利益有關(guān)。其報(bào)道失實(shí)，或者前述文書和職權(quán)行為已公開糾正而拒絕更正報(bào)道，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害他人的名譽(yù)權(quán)。前者是指那些明確、直接的誹謗性傳播，后者是指那些間接的，通過分析和聯(lián)系才能確定受誹謗對象的誹謗性傳播?！　≈档醚芯康氖?，對商事主體的法定代表人的誹謗，究竟是對個人的誹謗，還是對商事主體的誹謗?！　。斐傻膿p害后果是法定代表人所代表的商事主體的名譽(yù)、商譽(yù)的損害?！　≡诿绹謾?quán)行為法中就存在“商品誹謗訴訟”，該種訴訟不要求對他人的名譽(yù)造成損害，只要被告惡意地以書面或者口頭方式有預(yù)謀地詆毀商事主體的商品，并產(chǎn)生了實(shí)際損害的后果，就構(gòu)成商品誹謗的訴因。不過，相對于提供商品可以確認(rèn)商品誹謗為獨(dú)立的侵權(quán)行為，那么，對提供服務(wù)的商事主體提供的服務(wù)進(jìn)行誹謗，當(dāng)然也就可以作為單獨(dú)的侵權(quán)行為認(rèn)定。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》也針對商業(yè)誹謗行為規(guī)定了刑事責(zé)任：事業(yè)不得為競爭之目的而陳述或散布足以損害他人營業(yè)信譽(yù)之不實(shí)情事。對于實(shí)施侵害他人營業(yè)信用行為的人，法院可以依據(jù)被害人的請求，命令不賠償損害或在賠償損害的同時作出恢復(fù)營業(yè)上信用的必要措施。但是，僅僅通過《刑法》對商業(yè)誹謗行為進(jìn)行刑事法律的調(diào)整，具有局限性。即使依照刑法的規(guī)定對商業(yè)誹謗行為予以刑罰，也不能代替民事制裁的地位，需要附帶地加以民事責(zé)任的制裁。除上述民事責(zé)任方式外，還有一種相當(dāng)有效的責(zé)任方式?jīng)]有涉及?！　〉诙?，補(bǔ)充更正和答辯的制裁方式。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤，并應(yīng)賠償因調(diào)查侵權(quán)人的商業(yè)誹謗行為所支付的合理費(fèi)用。停止誹謗的請求可以直接向行為人或人民法院提出，使其能夠及時制止侵害行為，防止損害后果的擴(kuò)大。盡管《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第五條對此作了修改，即法人的名譽(yù)受到損害不得主張精神損害賠償，但完全解決這一問題還有待民法典作更加符合法律邏輯的規(guī)定[31].　　第三，民事責(zé)任方式規(guī)定的不足。盡管這些國家還有關(guān)于刑事誹謗的條例，這些刑事誹謗條文主要是針對及其嚴(yán)重的惡意的誹謗?！　?二)我國現(xiàn)行立法制裁商業(yè)誹謗行為的局限性　　在我國，主要是通過《刑法》和《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)誹謗行為進(jìn)行制裁，但是通過這些法律進(jìn)行制裁存在很大的局限性?！　? 日本　　日本主要通過反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)誹謗行為作出制裁。《1994年俄羅斯聯(lián)邦民法典》第8章規(guī)定：法人的商業(yè)信譽(yù)不受侵害，受害人有權(quán)通過法院要求對損害其商業(yè)信譽(yù)的信息進(jìn)行辟謠，并有權(quán)要求賠償由于這種信息的傳播而受到的損失。美國蘭哈姆法第43條規(guī)定：對他人商品、服務(wù)或者商業(yè)活動進(jìn)行虛假宣傳的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，其中就包括服務(wù)誹謗。乙公司的這種行為就是典型的商品誹謗行為。只有這樣，才能夠使對自然人的誹謗轉(zhuǎn)化成對商事主體的誹謗。通過單獨(dú)的商務(wù)洽談、電話交談方式來誹謗競爭對手。多數(shù)情況下，實(shí)施商業(yè)誹謗的行為人為經(jīng)營者自己，但有時經(jīng)營者不親自實(shí)施商業(yè)誹謗行為，而是唆使、收買和利用其他人向有關(guān)管理部門和媒體反映，或直接與相關(guān)管理部門和媒體惡意串通，對競爭對手作虛假投訴、報(bào)道和處罰。訴訟參與人在司法程序或準(zhǔn)司法程序中所做的陳述。而按照我國法律的規(guī)定，行為人證明言辭的真實(shí)性是一種抗辯事由，并不采納英國法的做法。因此，如果行為人是經(jīng)營者，則原告不必舉證證明行為人的過錯，否認(rèn)過錯的舉證責(zé)任由行為人自己承擔(dān)。另外，商事主體相對于個人來講，有更強(qiáng)的自我保護(hù)能力，一般的誹謗語言不能夠?qū)ζ湓斐蓳p害。第二，對于誹謗言論有消停義務(wù)的人，故意不作為或怠于作為，導(dǎo)致該誹謗言論的持續(xù)公布，此時該人的行為也構(gòu)成公布[15]。日本法學(xué)家石田驤則認(rèn)為，舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)根據(jù)“證據(jù)距離”確定，距離證據(jù)較“近”(取證較易)的一方就是舉證責(zé)任的承擔(dān)者[14].依據(jù)該學(xué)說，在商業(yè)誹謗訴訟中，距“虛假事實(shí)”這一要件較近的一方是原告，原告對自己的情況最為了解，因此，由其提出所涉言辭不真實(shí)的證據(jù)就相對容易。事實(shí)就是告訴人們發(fā)生了什么。商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為主要有三點(diǎn)不同。前者將商業(yè)誹謗的客體界定為：他人的營業(yè)、其營業(yè)者個人或經(jīng)理、貨物或勞務(wù)。第二種主張過于抽象，不容易指導(dǎo)實(shí)踐操作。一般所稱誹謗，僅指一般誹謗行為，即針對自然人和一般法人的名譽(yù)進(jìn)行詆毀的行為。該案的行為人并非商事主體，而僅僅是一個個人[5].其次，在實(shí)務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)媒體、行會或消費(fèi)者協(xié)會，為打擊某商事主體，針對其商譽(yù)、商品或者服務(wù)而發(fā)布虛假的報(bào)道、虛假的產(chǎn)品排序，對其進(jìn)行詆毀等。對商業(yè)誹謗的客體作出區(qū)分后，對認(rèn)定不同的行為是否構(gòu)成商業(yè)誹謗行為及其責(zé)任具有重要意義。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份?！逗商m民法典》第195條規(guī)定：作為原告應(yīng)當(dāng)對有關(guān)包含于信息中的事實(shí)或者其所暗示的信息中的事實(shí)的準(zhǔn)確性或完整性……的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！　」继摷偈聦?shí)，是指行為人以各種形式將誹謗性言辭傳播給原告以外的其他人，使他人知悉該虛假事實(shí)的行為。例如，《美國侵權(quán)行為法重述》第561條規(guī)定，如果法人、合伙及非法人組織體是以營利為目的，行為人所公開傳播的虛假事項(xiàng)其營業(yè)受到了侵害，阻礙了客戶與其做交易。商業(yè)誹謗的故意，是指行為人明知自己的行為或不行為會造成商事主體商譽(yù)、產(chǎn)品或者服務(wù)的貶損，將危害其商業(yè)利益，而仍然加以實(shí)施或聽任損害發(fā)生的心理狀態(tài)。因此，美國的做法更為可取。我們認(rèn)為，確立“公正評論”的原則是為了保護(hù)言論自由的憲法權(quán)利，即在評論與評論對象的人格權(quán)出現(xiàn)沖突時，應(yīng)對評論予以優(yōu)先的保護(hù)?！　　　∪绻袨槿四軌蜃C明在發(fā)布虛假消息后，及時進(jìn)行了更正或答辯，消除或減少了虛假消息給受害人帶來的損害，這也可作為抗辯的事由。　　(一)商譽(yù)誹謗　　商譽(yù)是經(jīng)營者因其個體特色、技術(shù)水平、可信度、經(jīng)營位置或附隨經(jīng)營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶而獲得的聲望[23].商譽(yù)不具備獨(dú)立的存在形態(tài)，只能依附于企業(yè)整體而存在，是企業(yè)擁有的一項(xiàng)不可辨認(rèn)的無形資產(chǎn)[24].商譽(yù)與企業(yè)的經(jīng)營具有緊密的聯(lián)系，各國都通過法律對其進(jìn)行保護(hù)?！　『翢o疑問，王某的行為肯定構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任，但是究竟構(gòu)成何種侵權(quán)責(zé)任，卻值得研究。否則就是對個人的誹謗。因此，如果行為人對于將自己的商品或服務(wù)同其競爭對手的商品或服務(wù)進(jìn)行比較具有充分的和合法的理由，即行為人進(jìn)行比較是為了維護(hù)自己的合法利益，同時該比較性宣傳是必要的、真實(shí)的和客觀的，那么，這種比較廣告應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。　　四、對商業(yè)誹謗行為的民事法律制裁　　(一)各國對商業(yè)誹謗予以制裁的立法比較　　商業(yè)誹謗行為歷來是各國法律嚴(yán)厲禁止和重點(diǎn)打擊的行為?！斗▏穹ǖ洹返?382條和第1383條就是侵權(quán)行為的一般條款，前條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致使損害發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。對于商業(yè)誹謗的刑事責(zé)任，《誹謗條例》作了詳盡的陳述：明知虛假而惡意刊布損害名譽(yù)的文字誹謗，最高可判罰入獄兩年及另再判處罰金?！爸卮髶p失”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”屬于選擇性要件，只要具備其中一個即構(gòu)成商業(yè)誹謗罪。但上述通過保護(hù)法人名譽(yù)權(quán)的方法間接對商業(yè)誹謗予以制裁的模式具有下列不足：　　第一，間接地對商業(yè)誹謗予以制裁，對該種侵權(quán)行為的制裁力度不大?！　∥覀冋J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)立足于《民法通則》第一百零六條第二款，著眼于民法典的制定，對商業(yè)誹謗行為民事制裁制度予以完善。在適用時應(yīng)注意，消除因誹謗行為導(dǎo)致的不良影響的方式和范圍至少應(yīng)與誹謗行為時的方式和范圍相同，例如，如果行為人通過電視廣告的形式實(shí)施了商業(yè)誹謗行為，那么至少該行為人應(yīng)通過電視進(jìn)行公告等消除影響。由于商業(yè)誹謗行為的構(gòu)成要件之一就是誹謗行為對于商事主體的商業(yè)利益造成的損害，并且表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益的直接損失或者間接損失，因此賠償損失成為商業(yè)誹謗行為人最主要的承擔(dān)責(zé)任的方式。凡是適用過錯責(zé)任原則的一般侵權(quán)行為，都適用本條規(guī)定。因此，間接調(diào)整方式打擊商業(yè)誹謗行為的力度較弱，應(yīng)當(dāng)對于商業(yè)誹謗行為作出正面規(guī)定。“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)從實(shí)施商業(yè)誹謗的行為角度來講，如誹謗的次數(shù)，手段惡劣，傳播的范圍廣等：“重大損失”應(yīng)從商業(yè)誹謗造成的后果的角度講，如營業(yè)額大幅度下降、利潤大為降低等。但有證據(jù)顯示有關(guān)刊布主要基于惡意中傷的動機(jī)，也可提出檢控，最高可判罰一年監(jiān)禁及另判處罰金?！钡窃撘话銞l款也只是對于商業(yè)誹謗行為進(jìn)行間接調(diào)整?！　　　〉聡饕ㄟ^《德國民法典》和《聯(lián)邦德國反對不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)誹謗行為進(jìn)行制裁。我們認(rèn)為，若經(jīng)營在廣告中針對某特定競爭對手的商品作批評性對比，進(jìn)行消極的評價或貶損，如果該對比內(nèi)容虛假，就構(gòu)成商品誹謗，如果該對比客觀真實(shí)，則可能構(gòu)成違反公序良俗，事實(shí)上也造成了商事主體商品聲譽(yù)的損害，亦構(gòu)成商品誹謗，不過，這樣的認(rèn)定須要充分的證據(jù)，否則不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。對商品進(jìn)行誹謗，主要是對于商品聲譽(yù)的誹謗。可是，當(dāng)受誹謗對象是商事主體的法定代表人的時候，如果行為所針對的對象明確地指向法定代表人，是故意地對法定代表人進(jìn)行誹謗的時候，這個行為