【正文】 業(yè)誹謗的構(gòu)成要件之一。在以提供商品制造或者銷售的商事主體，對商品的誹謗可以構(gòu)成商業(yè)誹謗行為，那么，在以提供服務(wù)為商業(yè)宗旨的商事主體，對其服務(wù)進行詆毀，當(dāng)然就構(gòu)成服務(wù)誹謗。其界限為，商譽誹謗主要是對商事主體的整體商譽進行毀損，針對的是商事主體。　　四、對商業(yè)誹謗行為的民事法律制裁　　(一)各國對商業(yè)誹謗予以制裁的立法比較　　商業(yè)誹謗行為歷來是各國法律嚴厲禁止和重點打擊的行為。該規(guī)定并沒有直接對于商業(yè)誹謗行為進行制裁，而是通過對商譽或信用②的保護來間接制裁商業(yè)誹謗行為?！　　堵?lián)邦德國反對不正當(dāng)競爭法》則對刑事責(zé)任作了規(guī)定。違反該規(guī)定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或并科新臺幣50萬元以下罰金。《法國民法典》第1382條和第1383條就是侵權(quán)行為的一般條款，前條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢?zé)任。依有關(guān)特殊標記和專利權(quán)保護規(guī)定的效力，無論何人都不得有下列不正當(dāng)競爭行為：使用同他人合法使用的名稱或特殊標記容易發(fā)生混淆的名稱和特殊標記，或者模仿競爭者的產(chǎn)品，或以任何其他方式進行容易引起與競爭者產(chǎn)品或相混淆的行為?！度毡痉乐共徽?dāng)競爭法》第1條第1款第6項規(guī)定：陳述虛假事實、妨害有競爭關(guān)系的他人在營業(yè)上的信用，或者散布這種虛假事實的行為為不正當(dāng)競爭行為，被害人享有制止不正當(dāng)競爭行為請求權(quán)。如果行為人的行為很嚴重，就可以處三年以下懲役或二十萬日元以下罰金。對于商業(yè)誹謗的刑事責(zé)任，《誹謗條例》作了詳盡的陳述：明知虛假而惡意刊布損害名譽的文字誹謗，最高可判罰入獄兩年及另再判處罰金。除蘭哈姆法外，美國的《有限電視和衛(wèi)星廣播法》也通過限制行為主體，來間接調(diào)整商業(yè)誹謗行為?！　? 通過《刑法》制裁商業(yè)誹謗行為的局限性　　《刑法》第二百二十一條規(guī)定：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。　　第一，《刑法》調(diào)整的范圍過窄。“重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”屬于選擇性要件，只要具備其中一個即構(gòu)成商業(yè)誹謗罪?！　〉诙?，刑法對受害人的救濟作用不強。在美國法律中，誹謗大致屬于民事訴訟范圍，除了群謗及可能破壞治安的少數(shù)特定情形外，很少采刑罰制裁[30].　　2 通過《反不正當(dāng)競爭法》制裁商業(yè)誹謗行為的局限性　　《反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。因此，只有立足于《民法通則》的規(guī)定，對商業(yè)誹謗行為的民事法律制裁予以完善，才是正確的，并且最終在民法典中寫進商業(yè)誹謗制度，才能夠全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業(yè)交易秩序。但上述通過保護法人名譽權(quán)的方法間接對商業(yè)誹謗予以制裁的模式具有下列不足：　　第一，間接地對商業(yè)誹謗予以制裁，對該種侵權(quán)行為的制裁力度不大。關(guān)于法人是否有名譽有三種學(xué)說：法人名譽否定說、法人名譽肯定說和法人名譽參照說。上述五種民事責(zé)任方式并非對于商業(yè)誹謗行為人都適用?；谏虡I(yè)誹謗的特殊性，行為人應(yīng)當(dāng)對于虛假言辭作出更正和答辯，及時作出更正和答辯也應(yīng)是行為人承擔(dān)的一種重要責(zé)任方式?！　∥覀冋J為，應(yīng)當(dāng)立足于《民法通則》第一百零六條第二款，著眼于民法典的制定，對商業(yè)誹謗行為民事制裁制度予以完善?！　≡谇謾?quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上，確立商業(yè)誹謗行為的概念，參照《反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定確定商業(yè)誹謗行為的類型，同時，依據(jù)《民法通則》第一百二十條和第一百三十四條規(guī)定，進行適當(dāng)補充，就可以完善對商業(yè)誹謗行為進行民法制裁的體系。停止侵害可以單獨適用，也可以與其他民事責(zé)任方式共同適用。這也是商業(yè)誹謗行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的重要的民事責(zé)任。在適用時應(yīng)注意，消除因誹謗行為導(dǎo)致的不良影響的方式和范圍至少應(yīng)與誹謗行為時的方式和范圍相同，例如，如果行為人通過電視廣告的形式實施了商業(yè)誹謗行為，那么至少該行為人應(yīng)通過電視進行公告等消除影響?！　≡谫r償損失中，最重要的是明確商業(yè)誹謗損害賠償?shù)姆秶?3 / 23。凡被分割的經(jīng)營者的損失能夠計算的，必須按實際損失承擔(dān)賠償責(zé)任(包括因調(diào)查侵權(quán)人的商業(yè)誹謗行為所支付的合理費用)。由于商業(yè)誹謗行為的構(gòu)成要件之一就是誹謗行為對于商事主體的商業(yè)利益造成的損害，并且表現(xiàn)為財產(chǎn)利益的直接損失或者間接損失，因此賠償損失成為商業(yè)誹謗行為人最主要的承擔(dān)責(zé)任的方式。答辯，是指被新聞報道提及的相關(guān)人，有權(quán)對報道內(nèi)容的公正性或全面性進行答辯[33].關(guān)于更正與答辯的要求，我國僅在行政規(guī)章中作出明確規(guī)定③，沒有在《民法通則》中規(guī)定。受誹謗人可以根據(jù)情況，請求行為人排除妨害，以恢復(fù)自己的權(quán)利的行使。當(dāng)行為人正在實施商業(yè)誹謗行為時，受誹謗人有權(quán)請求行為人停止侵害。凡是適用過錯責(zé)任原則的一般侵權(quán)行為，都適用本條規(guī)定。當(dāng)行為人為經(jīng)營者時，同時適用上述兩個法條沒有什么問題，但當(dāng)行為人為非經(jīng)營者時，同時適用上述兩條文就有點名不正言不順。停止侵害和賠償損失作為民事責(zé)任的方式則具有較廣的適用性。我國《民法通則》則堅持法人名譽肯定說，該說實質(zhì)是混同了本質(zhì)截然不同的自然人的名譽和法人的商譽，對法人保護不力。因此，間接調(diào)整方式打擊商業(yè)誹謗行為的力度較弱，應(yīng)當(dāng)對于商業(yè)誹謗行為作出正面規(guī)定。第一百二十條規(guī)定，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的方式：停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉和要求賠償損失，這些是商業(yè)誹謗承擔(dān)民事責(zé)任的方式的依據(jù)。(三)立足于《民法通則》，對商業(yè)誹謗的民事制裁制度予以完善　　對商業(yè)誹謗行為加強民事法律制裁，是至關(guān)重要的，因為民事法律制裁是制裁性與補償性的結(jié)合。英美國家關(guān)于商業(yè)誹謗不區(qū)分刑事誹謗和民事誹謗，將刑事誹謗的和民事誹謗視為一體，但其仍具有一定的傾向性，誹謗案件幾乎都遵循民事訴訟途徑解決?！扒楣?jié)嚴重”應(yīng)當(dāng)從實施商業(yè)誹謗的行為角度來講，如誹謗的次數(shù)，手段惡劣，傳播的范圍廣等：“重大損失”應(yīng)從商業(yè)誹謗造成的后果的角度講，如營業(yè)額大幅度下降、利潤大為降低等。一是，需以“捏造并散布虛偽事實”為前提，也就是說捏造和散布二行為必須同時具備，缺一不可。這些規(guī)定是正確的。該法規(guī)定：經(jīng)營者在從事貿(mào)易或商業(yè)時，不應(yīng)進行那些具有誤導(dǎo)性或欺騙性的行為，或是可能引起誤導(dǎo)或欺騙的行為。但有證據(jù)顯示有關(guān)刊布主要基于惡意中傷的動機，也可提出檢控，最高可判罰一年監(jiān)禁及另判處罰金。　　5 英國和我國香港特別行政區(qū)　　英國主要通過制定單行法令專門對誹謗行為進行調(diào)整，其于1996年制定了《誹謗法令》，其目的就是為了保護公民個人名譽和公司商譽不受侵害。該條規(guī)定，由于故意或過失而實施了前條各項行為的人，對于因此而在營業(yè)上的利益受到損害的人應(yīng)當(dāng)負損害賠償?shù)呢?zé)任。第二種侵權(quán)行為，就是商業(yè)誹謗行為?！钡窃撘话銞l款也只是對于商業(yè)誹謗行為進行間接調(diào)整。貶低經(jīng)營者的產(chǎn)品，只有在被誹謗的個人、公司或者產(chǎn)品能夠容易的識別出來，才可以起訴該詆毀行為。第1項所指行為如系由某商店職員或受托人造謠或散布且營業(yè)主已知其行為時，其營業(yè)主將與該職員或受托人同時受處罰。而俄羅斯則是通過對商譽的保護來實現(xiàn)對于商業(yè)誹謗行為的制裁?！　　　〉聡饕ㄟ^《德國民法典》和《聯(lián)邦德國反對不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)誹謗行為進行制裁。　　構(gòu)成服務(wù)誹謗，應(yīng)當(dāng)存在對服務(wù)的質(zhì)量、效果和價格等方面進行詆毀。　　對服務(wù)的誹謗是否可以概括在商譽誹謗當(dāng)中?從原則上說，服務(wù)的聲譽也可以概括在商譽當(dāng)中，對服務(wù)的誹謗也就是對商譽的誹謗?！　》?wù)誹謗，在美國法稱之為對交易的誹謗[29]，但是與這里所稱的服務(wù)誹謗并不完全一致。我們認為，若經(jīng)營在廣告中針對某特定競爭對手的商品作批評性對比，進行消極的評價或貶損，如果該對比內(nèi)容虛假，就構(gòu)成商品誹謗，如果該對比客觀真實，則可能構(gòu)成違反公序良俗，事實上也造成了商事主體商品聲譽的損害，亦構(gòu)成商品誹謗，不過，這樣的認定須要充分的證據(jù)，否則不應(yīng)認為構(gòu)成侵權(quán)。比較性廣告，是指“以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或某個或某些競爭對手經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告”[27].德國著名競爭法學(xué)家科勒爾(Kohler)認為，根據(jù)良好的商業(yè)習(xí)俗，任何一個經(jīng)營者都有權(quán)制止其他競爭對手對自己作出消極評價，因此批評性比較廣告不應(yīng)當(dāng)認為是合法行為。確認商品誹謗行為責(zé)任，所依據(jù)的就是這一規(guī)定。事實上，甲公司和乙公司是競爭對手，生產(chǎn)同一類產(chǎn)品，但甲公司使用的關(guān)鍵技術(shù)與乙公司完全不同。對商品進行誹謗，主要是對于商品聲譽的誹謗。商事主體的名譽權(quán)所保護的，主要是商譽和信譽，而自然人的名譽權(quán)所保護的，是對其的客觀綜合評價。例如對法定代表人代表的商事主體所實施的行為受到歪曲，對法定代表人代表商事主體所進行的行為的底毀，編造事實對法定代表人所代表商事主體的信譽進行毀損，或者就是直接對法定代表人本身進行誹謗，都是對商事主體進行的誹謗。　　對法定代表人進行的誹謗構(gòu)成商業(yè)誹謗，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：　　，行為所針對的是法定代表人代表法人實施的行為?？墒牵?dāng)受誹謗對象是商事主體的法定代表人的時候，如果行為所針對的對象明確地指向法定代表人，是故意地對法定代表人進行誹謗的時候，這個行為就是對商事主體的誹謗，構(gòu)成商譽誹謗行為，而不是對個人名譽權(quán)侵害的普通誹謗行為。王某對此懷恨，將原來掌握的公司有關(guān)商業(yè)秘密的材料私自拿出，對這些材料進行變造和篡改，編造、歪曲事實，虛構(gòu)了該公司董事長金某與政府有關(guān)部門及其領(lǐng)導(dǎo)相互勾結(jié)，欺騙公眾，謀求公司上市的虛假事實，并使用惡毒的語言，聲稱該公司董事長金某是商業(yè)欺詐、造假騙人