【正文】 商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁　　摘　要：商業(yè)誹謗行為是一種公開對特定商事主體及其財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)的品質(zhì)等進(jìn)行詆毀，造成其經(jīng)濟(jì)利益損害的行為。對于商業(yè)誹謗行為，我國僅僅通過《刑法》和《反不正當(dāng)競爭法》對其進(jìn)行禁止，具有一定的不完善性。只有立足于《民法通則》，對商業(yè)誹謗行為予以民事法律制裁，才能夠全面完善對商事主體的保護(hù)，維護(hù)正常的商業(yè)交易秩序。　　一、商業(yè)誹謗行為的概念和法律待征　　誹謗的本意是“言非其實(shí)”。一般所稱誹謗，僅指一般誹謗行為，即針對自然人和一般法人的名譽(yù)進(jìn)行詆毀的行為。而從廣義上理解誹謗，則應(yīng)當(dāng)包括這種一般的誹謗行為和商業(yè)誹謗行為，后者則為本文所專門研究的對商事主體進(jìn)行誹謗的行為。對于商業(yè)誹謗行為究竟應(yīng)當(dāng)怎樣界定，有不同的主張。一是認(rèn)為：商業(yè)誹謗行為指經(jīng)營者通過捏造、散布虛偽事實(shí)或虛假信息等不正當(dāng)手段。對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀和誹謗，以貶低其法律人格，削弱其市場競爭能力，從而為自己謀取競爭的優(yōu)勢地位及其他不正當(dāng)利益的行為[1].二是認(rèn)為，誹謗他人的不動產(chǎn)、動產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)或者服務(wù)，造成他人經(jīng)濟(jì)損失的，就是商業(yè)誹謗行為[2].三是將商業(yè)誹謗行為分為兩種，一種為經(jīng)營者公開貶低他人產(chǎn)品或者服務(wù)的價值，影響他人的交易致人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為。一種為誹謗他人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者無形財(cái)產(chǎn)，致使其受到財(cái)產(chǎn)利益損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為[3].　　我們認(rèn)為，上述對商業(yè)誹謗概念的三種界定，都有其合理性，但也都有不完善性之處。第一種主張將商業(yè)誹謗行為視為一種不正當(dāng)競爭行為，僅將商業(yè)誹謗的行為主體限定為經(jīng)營者，不夠全面。第二種主張過于抽象，不容易指導(dǎo)實(shí)踐操作。第三種主張僅僅對商業(yè)誹謗行為的種類進(jìn)行了界定，對商業(yè)誹謗行為的本質(zhì)和特征都沒有作出論述?！　∥覀冋J(rèn)為，商業(yè)誹謗行為是指通過捏造、公開虛偽事實(shí)或虛假信息，對特定商事主體的商譽(yù)、商品或服務(wù)進(jìn)行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為?！　∽鳛樯虡I(yè)侵權(quán)行為之一的商業(yè)誹謗行為主要具有下列法律特征：　　第一，商業(yè)誹謗行為的主體為一般主體。有人認(rèn)為，實(shí)施商業(yè)誹謗行為的主體一定是經(jīng)營者，即商事主體，不從事經(jīng)營的其他社會組織或個人，對經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)、服務(wù)信譽(yù)和商品聲譽(yù)進(jìn)行詆毀和指控的，即使構(gòu)成了對經(jīng)營者的詆毀，也不能依商業(yè)誹謗行為論處，只能構(gòu)成一般的民事侵權(quán)行為或犯罪行為，理由是經(jīng)營者以外的組織或個人不具有商業(yè)競爭的特性。這種認(rèn)識有失偏頗。事實(shí)上，實(shí)施商業(yè)誹謗的侵權(quán)行為人是一般主體，不僅僅限定于與被侵權(quán)人存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，其他主體如社會組織、消費(fèi)者以及媒體等，也都可以構(gòu)成商業(yè)誹謗。其理由是：　　第一，一般實(shí)施商業(yè)誹謗行為的行為人，應(yīng)當(dāng)具有商事主體的身份，但這只是認(rèn)定詆毀商譽(yù)侵權(quán)行為的重要條件之一[4].非商事主體，如社會組織、個別的消費(fèi)者或者媒體，詆毀商事主體的商譽(yù)，詆毀他人商品或者服務(wù)，盡管行為人與受害的商事主體之間不存在競爭關(guān)系，其最終結(jié)果也還是損害了商事主體的商譽(yù)、商品或者服務(wù)的信譽(yù)，同樣也會構(gòu)成商業(yè)誹謗。類似這種情況的案件，法院已經(jīng)作出過生效的判決，比較典型的是恒升公司訴王洪商譽(yù)侵權(quán)案，該案件被稱為網(wǎng)上商業(yè)誹謗第一案。該案的行為人并非商事主體，而僅僅是一個個人[5].其次，在實(shí)務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)媒體、行會或消費(fèi)者協(xié)會，為打擊某商事主體，針對其商譽(yù)、商品或者服務(wù)而發(fā)布虛假的報(bào)道、虛假的產(chǎn)品排序，對其進(jìn)行詆毀等。這些行為盡管不是由商事主體實(shí)施，但其行為損害了商事主體的商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)誹謗。瑞典、比利時和瑞士在界定商業(yè)誹謗行為時，均認(rèn)為若主體之間不存在競爭關(guān)系，也可能構(gòu)成商業(yè)誹謗，世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年《關(guān)于反不正當(dāng)競爭法示范規(guī)定》也作了相同的規(guī)定。因此，將非商事主體納入商業(yè)誹謗行為人的范疇，符合實(shí)踐的需要，并與世界反不正當(dāng)競爭立法的發(fā)展趨勢相合，可以參照?！　〉诙虡I(yè)誹謗行為所侵害的客體具有多重性。商業(yè)誹謗行為所侵害的客體，就是商業(yè)利益，具體分析，則表現(xiàn)為不同的利益。關(guān)于商業(yè)誹謗行為的客體，各國立法大都采取具體列舉式，其代表立法例為《聯(lián)邦德國反對不正當(dāng)競爭法》和《美國侵權(quán)行為法重述》。前者將商業(yè)誹謗的客體界定為：他人的營業(yè)、其營業(yè)者個人或經(jīng)理、貨物或勞務(wù)。后者為他人的財(cái)產(chǎn)(動產(chǎn)、不動產(chǎn)或無形財(cái)產(chǎn))、或財(cái)產(chǎn)(動產(chǎn)、不動產(chǎn)或無形財(cái)產(chǎn))的品質(zhì)。因此，商業(yè)誹謗行為的侵害客體盡管是商業(yè)利益這種客體，但表現(xiàn)為多重的，既包括對于商譽(yù)、財(cái)產(chǎn)的誹謗，也包括對于商品和服務(wù)的誹謗?！　⑸虡I(yè)誹謗的具體客體進(jìn)行區(qū)分，具有積極的意義。一是，侵害的客體不同，商業(yè)誹謗行為的類型就不同。如根據(jù)英美判例，如果行為人主張某公司的產(chǎn)品有缺陷、不合格或有害[6]，或者聲明某公司已經(jīng)歇業(yè)[7]，那么該種侵權(quán)行為就被稱為致害詆毀(injurious falsehood)[8]。如果行為人只是對于產(chǎn)品進(jìn)行詆毀，那么該種侵權(quán)行為可被稱為商業(yè)誹謗。如果行為人針對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而非產(chǎn)品的質(zhì)量進(jìn)行詆毀，該種侵權(quán)行為可被稱為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的誹謗(slan deroftitle)[9].當(dāng)以客體作為標(biāo)準(zhǔn)對于商業(yè)誹謗行為作區(qū)分后，對于確定適用何種法律進(jìn)行救濟(jì)具有積極的意義。二是，侵害的客體不同，商業(yè)誹謗的行為及其責(zé)任的構(gòu)成就不同。對商業(yè)誹謗的客體作出區(qū)分后，對認(rèn)定不同的行為是否構(gòu)成商業(yè)誹謗行為及其責(zé)任具有重要意義。對商譽(yù)進(jìn)行商業(yè)誹謗，一般是與商譽(yù)主體形成競爭關(guān)系的經(jīng)營者才可以作為行為主體，非經(jīng)營者在一般情況下不能夠作為侵害商譽(yù)的誹謗行為的主體，除非非經(jīng)營者具有明確的故意。但對于商品和服務(wù)的誹謗，行為主體卻沒有限制，可以為經(jīng)營者，也可以為非經(jīng)營者。　　第三，商業(yè)誹謗的受害人必須是商事主體。商業(yè)誹謗的受害人必須是商事主體，若受害人不是商事主體，就不可能構(gòu)成商業(yè)誹謗。商事主體可以分為商自然人、商法人和商事合伙三種[10]，其中商自然人包括獨(dú)資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙則介于商自然人和商法人之間?！　「鶕?jù)誹謗受害人的不同，可以明確區(qū)分商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為。商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為主要有三點(diǎn)不同。一為受侵害對象不同。商業(yè)誹謗行為是商業(yè)侵權(quán)行為的一種，發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，其侵害對象為商事主體，而一般誹謗行為主要是針對自然人或者一般法人進(jìn)行的誹謗。二為受侵害的客體不同。商業(yè)誹謗行為侵害的客體是商業(yè)利益，而一般誹謗行為侵害的客體僅指名譽(yù)權(quán)。三為提起侵權(quán)的訴因不同。提起商業(yè)誹謗侵權(quán)的訴因在于該侵權(quán)行為造成了商業(yè)主體商業(yè)利益上的損害，如果不產(chǎn)生商業(yè)利益上的損害，該訴訟不能提起，而提起一般誹謗侵權(quán)的目的就是為了保護(hù)受害人的名譽(yù)?！　〉谒?，商業(yè)誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應(yīng)特定。受誹謗人特定是指，商業(yè)誹謗所涉及的對象能夠被受誹謗人或公眾辨識、指認(rèn)，如果缺乏這種特定性就不構(gòu)成商業(yè)誹謗。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份。另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽(yù)稱號、綽號或通過特定環(huán)境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。通常，對于商譽(yù)的誹謗不存在受誹謗人不特定的可能，而對于商品或服務(wù)的詆毀，則可能存在受誹謗人不明的情況。若經(jīng)營者、公眾或新聞媒體只是對于某類商品、服務(wù)或某技術(shù)進(jìn)行貶損，其并沒有暗示上述評論對象與某特定經(jīng)營者有關(guān)，這種情況不構(gòu)成商業(yè)誹謗，因?yàn)槭苷u謗人不特定。　　二、商業(yè)誹謗行為的構(gòu)成要件及免責(zé)事由　　(一)商業(yè)誹謗行為的構(gòu)成要件　　　　虛假事實(shí)是構(gòu)成商業(yè)誹謗最主要的要件。沒有這個要件，就不存在“言非其實(shí)”的基礎(chǔ)。虛假事實(shí)有兩個要素：一是，誹謗言辭必須是事實(shí)(fact)，僅僅是評論不構(gòu)成商業(yè)誹謗。事實(shí)就是告訴人們發(fā)生了什么。評論就是告訴人們自己對某事或某人的看法。言辭失實(shí)可以構(gòu)成誹謗，但評論不公正只能夠構(gòu)成一般的侵權(quán)。在具體的案件中，如何判斷某一言辭是事實(shí)還是評論，法官應(yīng)當(dāng)將自己處在一個普通人的地位，參考該言辭產(chǎn)生的環(huán)境，推測該言辭可能帶來的損害后果來決定是事實(shí)還是評論[11].二是，誹謗言辭是虛假的(fault)，并含有毀損性(derogato ry)。言辭的虛假性是指言辭與事實(shí)的事實(shí)情況不相符。言辭的毀損性是指行為人所使用的言辭會使商事主體及其商品或者服務(wù)的社會評價降低，或令其他人對該商事主體敬而遠(yuǎn)之，導(dǎo)致客戶不與其進(jìn)行交易，消費(fèi)者不購買其商品或服務(wù)等?！　≡谏虡I(yè)誹謗的訴訟中，言辭的虛假性和毀損性必須得到證明。由原告證明言辭的毀損性是沒有爭議的，而對于言辭虛假性的證明，則存在不同的規(guī)定。大陸法系國家和美國都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告證明言辭的虛假性，這意味著原告必須說明言辭的真實(shí)情況，而對于被告來講，對于言辭真實(shí)性的證明只是抗辯的一種事由?！逗商m民法典》第195條規(guī)定：作為原告應(yīng)當(dāng)對有關(guān)包含于信息中的事實(shí)或者其所暗示的信息中的事實(shí)的準(zhǔn)確性或完整性……的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！睹绹謾?quán)行為法重述》第651條也規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對于陳述的虛偽不實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在誹謗法起源地的英國則認(rèn)為，言辭的真實(shí)性應(yīng)由被告證明，如果被告不能夠證明，那么誹謗行為就構(gòu)成?！　”桓娉袚?dān)舉證責(zé)任或原告承擔(dān)舉證責(zé)任，何者比較合理呢?從原理上說，關(guān)于舉證責(zé)任的分擔(dān)，羅馬法確立了兩條規(guī)則：原告有舉證的義務(wù)。主張的人有證明的義務(wù)，而否定的人沒有舉證的義務(wù)[12].對于商業(yè)誹謗的侵權(quán)行為，原告就是主張的人，因此應(yīng)