【正文】 承擔舉證責任。被告是否定的人，因此不承擔舉證責任。但是，羅馬法中“為主張的人”和“為否定的人”的位置并不確定，是隨著對證明對象的觀察角度不同而發(fā)生變換的，因此誰是舉證責任的承擔者是模棱兩可的[13].因此，羅馬法的舉證責任原則有一定的不合理性。日本法學家石田驤則認為，舉證責任的分擔應根據(jù)“證據(jù)距離”確定，距離證據(jù)較“近”(取證較易)的一方就是舉證責任的承擔者[14].依據(jù)該學說，在商業(yè)誹謗訴訟中，距“虛假事實”這一要件較近的一方是原告，原告對自己的情況最為了解，因此，由其提出所涉言辭不真實的證據(jù)就相對容易。因此，我們認為，對于“虛假事實”的舉證責任應由原告承擔。我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)等也規(guī)定“虛假事實”是誹謗行為的構成要件，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張商業(yè)誹謗的存在，就必須證明“言辭的失實”。最高人民法院1993年《關于審理名譽權案件若干問題的決定》及北京市和上海市高級人民法院對此都有相關的規(guī)定?！　? 虛假事實的公布　　商業(yè)誹謗行為是一種通過捏造、公布虛假事實，對商事主體的商業(yè)信譽、商品或者服務進行詆毀的違法行為。但是，捏造虛假事實只是一個手段而已，并不是侵權行為的構成要件。只有公布虛假事實，才是商業(yè)誹謗的構成要件?！　∮捎谀笤焯摷偈聦嵤菢嫵缮虡I(yè)誹謗的前提，因此也必須研究。捏造虛假事實，是指行為人故意編造對某經(jīng)營者不利的，與其真實情況不相符合的事情，這里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是對事實真相的歪曲。　　公布虛假事實，是指行為人以各種形式將誹謗性言辭傳播給原告以外的其他人，使他人知悉該虛假事實的行為。虛假事實只有公布，才有可能造成誹謗的后果，因此，虛假事實只有公布，才能夠構成商業(yè)誹謗?！　」夹袨閷τ谏虡I(yè)誹謗的構成十分重要，但是并不是所有的誹謗言辭一經(jīng)產(chǎn)生，就構成公布。在美國，公布是個法律術語，意為不論采用何種形式，誹謗性傳播已為被誹謗者之外的他人所領悟，即構成誹謗。由此可判定美國法院對于公布要件的認定相當寬松，只要第三者看到或聽到誹謗的言論就視為已經(jīng)公布。我國侵權行為法認定商業(yè)誹謗的公布要件，也應當采用這樣的標準，至于受害人的商業(yè)利益的損害是不是嚴重，則是后果判斷問題，不是公布要件判斷問題?！　」寂c否取決于很多因素：第一，行為人是由于故意或過失將誹謗言論傳播給受誹謗人以外的第三人，沒有過錯不應當構成公布行為。第二，對于誹謗言論有消停義務的人，故意不作為或怠于作為，導致該誹謗言論的持續(xù)公布，此時該人的行為也構成公布[15]。第三，對于誹謗言論，第三人應當知道并了解，因此僅僅將誹謗性言論傳遞給不了解該言論的第三人是不構成公布行為的。盡管原告應當對于誹謗性言辭的公布承擔舉證責任，但是公布行為的構成一般并不需要原告證明誹謗性言辭已被他人知曉。一般情況下，只要能夠合理地推斷出將誹謗性言辭傳遞出去，并且確實被人知道就足夠了，所以，誹謗言辭一經(jīng)電視、廣播、報紙等媒體傳送就可以合理地推定公布行為的構成[16].　　公布行為分為單一公布行為和多重公布行為，單一公布行為為常見行為，如報刊、廣播、電視等傳遞信息的行為。誹謗言辭同時被二人或二人以上的人知曉等都屬于單一公布行為。對于單一公布行為造成的損害要求救濟，只能提起一個訴訟，并且就該賠償訴訟的實體判決，不論是否有利于原告，同一當事人在同一轄區(qū)內(nèi)的其他賠償訴訟必須終止[17].多重公布行為則不在此限?！　? 商業(yè)利益的損害事實　　商業(yè)誹謗的損害后果必須導致實際商業(yè)利益損害的發(fā)生，也就是說，在認定商業(yè)誹謗行為時，原告必須舉證證明自己因為遭受誹謗而導致商業(yè)利益方面的損失。如果僅僅有虛假事實的公布，而沒有商業(yè)利益的實際損失，那么可能構成侵權，受到法律的一般譴責，但并不構成侵權損害賠償責任?！　Υ耍謾嘈袨榉ǖ囊笫敲鞔_的。例如，《美國侵權行為法重述》第561條規(guī)定，如果法人、合伙及非法人組織體是以營利為目的，行為人所公開傳播的虛假事項其營業(yè)受到了侵害，阻礙了客戶與其做交易。如果法人、合伙及非法人組織不以營利為目的，而是依靠社會上財政的援助，行為人借公開傳播的虛假事項使社會大眾對其評估降低而干預了其活動，此時行為人應當承擔責任。美國判例也規(guī)定，因消費者批評產(chǎn)品而引起的誹謗案，廠方必須要證明消費者的批評不實給自己造成了實際損失?！　∥覈梢灿蓄愃频囊?guī)定。《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百四十條就將對自然人進行誹謗和經(jīng)營者進行誹謗導致?lián)p害的認定方面作了區(qū)分，前者是“造成一定影響”，即誹謗言辭被公開就足以表明已經(jīng)發(fā)生影響，而后者要求對經(jīng)營者造成具體損害事實，該損害應當是可算的。因此，如果行為人實施捏造、散布虛假事實，尚未造成損害后果的，或者存在著造成損害后果的可能性，都不能視為已構成商業(yè)誹謗行為，最起碼不能認定構成商業(yè)誹謗的侵權損害賠償責任。之所以認為構成商業(yè)誹謗的要求更加嚴格，是因為商事主體從事經(jīng)營活動，與公眾利益密切相關，公眾有權力對商事主體進行監(jiān)督和批評。另外，商事主體相對于個人來講，有更強的自我保護能力，一般的誹謗語言不能夠?qū)ζ湓斐蓳p害?！　￡P于商事主體損失的范圍，《美國侵權行為法重述》第633條作了規(guī)定，可以作為參照：實施商業(yè)誹謗行為人承擔的金錢損失僅限于，因第三人的行為效力所導致直接的、立即發(fā)生的金錢損失。為消減誹謗言辭帶來的消極影響而支出的必要費用，包括提起訴訟的費用。由此可見，商事主體的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：因誹謗行為造成的實際經(jīng)濟損失，如退貨、商品積壓滯銷損失。為消除影響和調(diào)查、制止侵權行為而支出的費用，如調(diào)查費、合理的律師費等。間接損失包括：因誹謗行為造成客戶解除或者終止履行合同而喪失可得利益的損失。因誹謗行為造成停產(chǎn)滯銷期間設備折舊費及貸款利息等?！　　　⌒袨橹黧w對商事主體的商譽、商品和服務進行侵害的主觀要件可以為故意，亦可為過失。商業(yè)誹謗的故意，是指行為人明知自己的行為或不行為會造成商事主體商譽、產(chǎn)品或者服務的貶損，將危害其商業(yè)利益，而仍然加以實施或聽任損害發(fā)生的心理狀態(tài)。商業(yè)誹謗的過失，則表現(xiàn)為行為人的對誹謗后果采取了不注意的心理狀態(tài)，使自己的行為造成了商事主體的商譽、產(chǎn)品或者服務受到了毀損。　　在涉及商業(yè)誹謗行為主體的過錯時，應視主體的不同采用不同的標準?！　‘斝袨槿藶榻?jīng)營者時，此時商業(yè)誹謗行為的實質(zhì)屬于不正當競爭行為的范疇。按照《聯(lián)邦德國反對不正當競爭法》的規(guī)定，如果從民事責任的角度探討商業(yè)誹謗行為的要件時，受害人無需證明行為人是故意還是過失，只要有虛假陳述，造成損害，就構成商業(yè)誹謗。如果從刑事責任的角度探討該要件時，必須證明行為人為惡意(故意)[18].我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》遵循德國學者的解釋，采取相同的觀點[19].《意大利民法典》第2600條第2款規(guī)定，“凡認定是反不正當競爭行為的，就推定為有過錯”，那么，由經(jīng)營者實施的商業(yè)誹謗行為就屬于民事侵權行為的特殊形式，適用過錯推定原則，無需原告證明被告的過錯[20]，而由行為人反證自己沒有過錯，否則應當承擔損害賠償責任。我們認為，經(jīng)營者作為商業(yè)誹謗的行為人，都是明知商業(yè)規(guī)則和商業(yè)習慣的人，具有識別自己行為后果的能力，因此，在我國認定商業(yè)誹謗侵權責任，認定經(jīng)營者的行為是否構成商業(yè)誹謗，過錯要件采用推定過錯責任，是有道理的。因此，如果行為人是經(jīng)營者，則原告不必舉證證明行為人的過錯，否認過錯的舉證責任由行為人自己承擔。這樣的過錯，實際上既可以是故意，也可以是過失，并不需要明確認定其過錯的類型?！　‘斝袨槿藶榉墙?jīng)營者時，則應當適用美國的“沙利文原則”，即經(jīng)營者要想在訴訟中獲勝，必須證明對方行為人存在實際惡意，該實際惡意是指行為人明明知道消息與事實不符，若公布會給對方帶來損害，還是不顧一切的將消息公開?！吧忱脑瓌t”來源于1964年的沙利文案件，該案件對于新聞誹謗確立了新的原則：原告要想勝訴，不僅要證明普通法要求的有關內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，給自己造成了損害，而且要證明被告具有“實際上的惡意”，即需證明媒體在進行有關原告的報道時，清楚地知道自己使用的材料或信息是“虛假不實的”，或?qū)ζ涫褂玫牟牧虾托畔⒌恼鎮(zhèn)斡枰浴昂敛活櫦啊盵21].1983年，“沙利文原則”被推廣到消費者批評產(chǎn)品質(zhì)量而引起的“商業(yè)誹謗”訴訟中。英國的規(guī)定與美國的規(guī)定不同，從與英國的規(guī)定相仿的我國香港特別行政區(qū)附屬法例第82號命令第三條可窺見一斑。該條例規(guī)定：凡在永久形式誹謗(書面誹謗)或短暫形式誹謗(口頭誹謗)的訴訟中，原告人指控被告人是惡意地公開遭投訴的言詞或事件，則原告人不必在其申訴陳述書中提供他所依據(jù)以支持該惡意指控的事實的詳情，但如果被告人以任何該等言詞或事件是就涉及公眾利益而作出的公正評論，或以任何該等言詞是在享有特權的情況下發(fā)布作訴，而原告人又探訴被告人是由明顯的惡意所驅(qū)動，則原告人必須送達答復書，提供可從中推論出有該惡意的事實的詳情。從該規(guī)定可以看出，在英國及香港地區(qū)，原告在起訴時沒有必要證明行為人是惡意，除非行為人以所陳述為公共利益或享有特許權作為免責抗辯，此時原告才應證明對方存在主觀惡意。將美國的規(guī)定和我國香地區(qū)的規(guī)定作一對比，可以看出美國法律認為商事主體證明消費者存在惡意是企業(yè)訴消費者商業(yè)誹謗的構成要件，而我國香港地區(qū)則將證明惡意的責任作為一種答辯。我們認為，在我國，認定商事主體起訴非經(jīng)營者承擔商業(yè)誹謗責任時，應對非經(jīng)營者的主觀要件作出嚴格的限制，即必須證明行為人的故意。因此，美國的做法更為可取。不過，應對消費者擴大為