【正文】 的元兇，進行惡意誹謗，損害金某及其公司在公眾中的形象和聲譽。這些行為，都是商譽誹謗行為?！　〗?jīng)營者對于競爭對手的商譽進行誹謗的方式主要為下列幾種：在交易過程中，經(jīng)營者利用商業(yè)信息發(fā)布會、商品交易會等，有預(yù)謀地散布誹謗言辭。同時，絕大多數(shù)的商譽誹謗行為是經(jīng)營者對于競爭對手的商譽進行詆毀?！　〕鲜霰憩F(xiàn)形式外，最重要的就是從客體的角度對其表現(xiàn)形式進行分類。三是從表露程度的角度講，商業(yè)誹謗表現(xiàn)為直接商業(yè)誹謗和間接商業(yè)誹謗。一是從行為主體的角度講，可以表現(xiàn)為經(jīng)營者實施商業(yè)誹謗行為和非經(jīng)營者實施商業(yè)誹謗行為兩種。若受害人仍舊提起訴訟，那么行為人及時作出的更正和道歉仍具有一定的效力。在我國，也應(yīng)采納這樣的規(guī)則，如果行為人能夠證明對于第三人的誹謗僅在夫妻之間傳播，可以此作為絕對的免責(zé)抗辯。例如，《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》每6條規(guī)定：新聞單位根據(jù)國家機關(guān)依職權(quán)制作的公開的文書和實施的公開的職權(quán)行為所作的報道，其報道客觀準確的，不應(yīng)當(dāng)認定為侵害他人名譽權(quán)。絕對豁免權(quán)的情形包括：人大代表在人大會議的發(fā)言享有絕對豁免權(quán)?！　　　∪绻袨槿四軌蜃C明自己享有某種豁免權(quán)，也能夠免責(zé)。沒有惡意?？梢詤⒖枷愀邸墩u謗條例》的規(guī)定。按照英國判例，言辭的真實性應(yīng)由行為人證明，如果行為人不能夠證明，那么誹謗行為就構(gòu)成，行為人就要承擔(dān)不利的法律后果。商業(yè)誹謗中的惡意就是行為人動機不良的故意，該不良動機就是為了損害經(jīng)營者的利益。將美國的規(guī)定和我國香地區(qū)的規(guī)定作一對比，可以看出美國法律認為商事主體證明消費者存在惡意是企業(yè)訴消費者商業(yè)誹謗的構(gòu)成要件，而我國香港地區(qū)則將證明惡意的責(zé)任作為一種答辯?！吧忱脑瓌t”來源于1964年的沙利文案件，該案件對于新聞?wù)u謗確立了新的原則：原告要想勝訴，不僅要證明普通法要求的有關(guān)內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，給自己造成了損害，而且要證明被告具有“實際上的惡意”，即需證明媒體在進行有關(guān)原告的報道時，清楚地知道自己使用的材料或信息是“虛假不實的”，或?qū)ζ涫褂玫牟牧虾托畔⒌恼鎮(zhèn)斡枰浴昂敛活櫦啊盵21].1983年，“沙利文原則”被推廣到消費者批評產(chǎn)品質(zhì)量而引起的“商業(yè)誹謗”訴訟中。我們認為，經(jīng)營者作為商業(yè)誹謗的行為人，都是明知商業(yè)規(guī)則和商業(yè)習(xí)慣的人，具有識別自己行為后果的能力，因此，在我國認定商業(yè)誹謗侵權(quán)責(zé)任，認定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成商業(yè)誹謗，過錯要件采用推定過錯責(zé)任，是有道理的?！　≡谏婕吧虡I(yè)誹謗行為主體的過錯時，應(yīng)視主體的不同采用不同的標準。因誹謗行為造成停產(chǎn)滯銷期間設(shè)備折舊費及貸款利息等。由此可見，商事主體的損失包括直接損失和間接損失。之所以認為構(gòu)成商業(yè)誹謗的要求更加嚴格，是因為商事主體從事經(jīng)營活動，與公眾利益密切相關(guān)，公眾有權(quán)力對商事主體進行監(jiān)督和批評。美國判例也規(guī)定，因消費者批評產(chǎn)品而引起的誹謗案，廠方必須要證明消費者的批評不實給自己造成了實際損失。如果僅僅有虛假事實的公布，而沒有商業(yè)利益的實際損失，那么可能構(gòu)成侵權(quán)，受到法律的一般譴責(zé)，但并不構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責(zé)任。一般情況下，只要能夠合理地推斷出將誹謗性言辭傳遞出去，并且確實被人知道就足夠了，所以，誹謗言辭一經(jīng)電視、廣播、報紙等媒體傳送就可以合理地推定公布行為的構(gòu)成[16].　　公布行為分為單一公布行為和多重公布行為，單一公布行為為常見行為，如報刊、廣播、電視等傳遞信息的行為。　　公布與否取決于很多因素：第一，行為人是由于故意或過失將誹謗言論傳播給受誹謗人以外的第三人，沒有過錯不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成公布行為。　　公布行為對于商業(yè)誹謗的構(gòu)成十分重要，但是并不是所有的誹謗言辭一經(jīng)產(chǎn)生，就構(gòu)成公布?！　∮捎谀笤焯摷偈聦嵤菢?gòu)成商業(yè)誹謗的前提，因此也必須研究。最高人民法院1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的決定》及北京市和上海市高級人民法院對此都有相關(guān)的規(guī)定。但是，羅馬法中“為主張的人”和“為否定的人”的位置并不確定，是隨著對證明對象的觀察角度不同而發(fā)生變換的，因此誰是舉證責(zé)任的承擔(dān)者是模棱兩可的[13].因此，羅馬法的舉證責(zé)任原則有一定的不合理性。而在誹謗法起源地的英國則認為，言辭的真實性應(yīng)由被告證明，如果被告不能夠證明，那么誹謗行為就構(gòu)成。由原告證明言辭的毀損性是沒有爭議的，而對于言辭虛假性的證明，則存在不同的規(guī)定。在具體的案件中，如何判斷某一言辭是事實還是評論，法官應(yīng)當(dāng)將自己處在一個普通人的地位，參考該言辭產(chǎn)生的環(huán)境，推測該言辭可能帶來的損害后果來決定是事實還是評論[11].二是，誹謗言辭是虛假的(fault)，并含有毀損性(derogato ry)。虛假事實有兩個要素：一是，誹謗言辭必須是事實(fact)，僅僅是評論不構(gòu)成商業(yè)誹謗。通常，對于商譽的誹謗不存在受誹謗人不特定的可能，而對于商品或服務(wù)的詆毀，則可能存在受誹謗人不明的情況?！　〉谒模虡I(yè)誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應(yīng)特定。二為受侵害的客體不同。　　根據(jù)誹謗受害人的不同，可以明確區(qū)分商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為。但對于商品和服務(wù)的誹謗，行為主體卻沒有限制，可以為經(jīng)營者，也可以為非經(jīng)營者。如果行為人針對財產(chǎn)的所有權(quán)而非產(chǎn)品的質(zhì)量進行詆毀，該種侵權(quán)行為可被稱為財產(chǎn)所有權(quán)的誹謗(slan deroftitle)[9].當(dāng)以客體作為標準對于商業(yè)誹謗行為作區(qū)分后，對于確定適用何種法律進行救濟具有積極的意義?！　⑸虡I(yè)誹謗的具體客體進行區(qū)分，具有積極的意義。關(guān)于商業(yè)誹謗行為的客體，各國立法大都采取具體列舉式，其代表立法例為《聯(lián)邦德國反對不正當(dāng)競爭法》和《美國侵權(quán)行為法重述》。瑞典、比利時和瑞士在界定商業(yè)誹謗行為時，均認為若主體之間不存在競爭關(guān)系，也可能構(gòu)成商業(yè)誹謗，世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年《關(guān)于反不正當(dāng)競爭法示范規(guī)定》也作了相同的規(guī)定。其理由是：　　第一，一般實施商業(yè)誹謗行為的行為人，應(yīng)當(dāng)具有商事主體的身份，但這只是認定詆毀商譽侵權(quán)行為的重要條件之一[4].非商事主體，如社會組織、個別的消費者或者媒體，詆毀商事主體的商譽，詆毀他人商品或者服務(wù)，盡管行為人與受害的商事主體之間不存在競爭關(guān)系，其最終結(jié)果也還是損害了商事主體的商譽、商品或者服務(wù)的信譽，同樣也會構(gòu)成商業(yè)誹謗?！　∽鳛樯虡I(yè)侵權(quán)行為之一的商業(yè)誹謗行為主要具有下列法律特征：　　第一，商業(yè)誹謗行為的主體為一般主體。第一種主張將商業(yè)誹謗行為視為一種不正當(dāng)競爭行為，僅將商業(yè)誹謗的行為主體限定為經(jīng)營者，不夠全面。對于商業(yè)誹謗行為究竟應(yīng)當(dāng)怎樣界定，有不同的主張。只有立足于《民法通則》，對商業(yè)誹謗行為予以民事法律制裁，才能夠全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業(yè)交易秩序。對于商業(yè)誹謗行為，我國僅僅通過《刑法》和《反不正當(dāng)競爭法》對其進行禁止，具有一定的不完善性。而從廣義上理解誹謗，則應(yīng)當(dāng)包括這種一般的誹謗行為和商業(yè)誹謗行為，后者則為本文所專門研究的對商事主體進行誹謗的行為。一種為誹謗他人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，致使其受到財產(chǎn)利益損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為[3].　　我們認為，上述對商業(yè)誹謗概念的三種界定，都有其合理性，但也都有不完善性之處?！　∥覀冋J為，商業(yè)誹謗行為是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務(wù)進行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為。事實上，實施商業(yè)誹謗的侵權(quán)行為人是一般主體，不僅僅限定于與被侵權(quán)人存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，其他主體如社會組織、消費者以及媒體等，也都可以構(gòu)成商業(yè)誹謗。這些行為盡管不是由商事主體實施，但其行為損害了商事主體的商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成商業(yè)誹謗。商業(yè)誹謗行為所侵害的客體，就是商業(yè)利益，具體分析，則表現(xiàn)為不同的利益。因此，商業(yè)誹謗行為的侵害客體盡管是商業(yè)利益這種客體，但表現(xiàn)為多重的，既包括對于商譽、財產(chǎn)的誹謗，也包括對于商品和服務(wù)的誹謗。如果行為人只是對于產(chǎn)品進行詆毀，那么該種侵權(quán)行為可被稱為商業(yè)誹謗。對商譽進行商業(yè)誹謗，一般是與商譽主體形成競爭關(guān)系的經(jīng)營者才可以作為行為主體，非經(jīng)營者在一般情況下不能夠作為侵害商譽的誹謗行為的主體，除非非經(jīng)營者具有明確的故意。商事主體可以分為商自然人、商法人和商事合伙三種[10]，其中商自然人包括獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙則介于商自然人和商法人之間。商業(yè)誹謗行為是商業(yè)侵權(quán)行為的一種，發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，其侵害對象為商事主體，而一般誹謗行為主要是針對自然人或者一般法人進行的誹謗。提起商業(yè)誹謗侵權(quán)的訴因在于該侵權(quán)行為造成了商業(yè)主體商業(yè)利益上的損害，如果不產(chǎn)生商業(yè)利益上的損害，該訴訟不能提起，而提起一般誹謗侵權(quán)的目的就是為了保護受害人的名譽。另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環(huán)境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。沒有這個要件，就不存在“言非其實”的基礎(chǔ)。言辭失實可以構(gòu)成誹謗，但評論不公正只能夠構(gòu)成一般的侵權(quán)。　　在商業(yè)誹謗的訴訟中，言辭的虛假性和毀損性必須得到證明?！睹绹謾?quán)行為法重述》第651條也規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對于陳述的虛偽不實承擔(dān)舉證責(zé)任。被告是否定的人，因此不承擔(dān)舉證責(zé)任。我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)等也規(guī)定“虛假事實”是誹謗行為的構(gòu)成要件，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張商業(yè)誹謗的存在，就必須證明“言辭的失實”。只有公布虛假事實，才是商業(yè)誹謗的構(gòu)成要件。虛假事實只有公布，才有可能造成誹謗的后果，因此，虛假事實只有公布，才能夠構(gòu)成商業(yè)誹謗。我國侵權(quán)行為法認定