【正文】 的公示方法為占有；當事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使占有所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不能影響物權(quán)變動的效力。此外，對真正權(quán)利人的利益的限制，亦含有把真正權(quán)利人選任托付自己財產(chǎn)的當事人考慮不周的責(zé)任歸咎于他，他自己也應(yīng)當承擔(dān)不當選擇的不利后果的意思。而動產(chǎn)所有權(quán)的享有，又必須以占有為條件。占有改定為觀念交付的一種，其作為一項特殊的動產(chǎn)交付方式，能否適用善意取得制度成為各界爭論的一個焦點問題。[3]日耳曼法的這種占有觀念和其相應(yīng)的制度設(shè)計，為日后善意取得制度的產(chǎn)生提供了形式上的便宜。 可見，善意取得制度是與近現(xiàn)代物以“所有”為中心向“利用”為中心的轉(zhuǎn)變相適應(yīng)的，其價值取向在于由對動產(chǎn)所有權(quán)人的所有權(quán)的絕對保護，轉(zhuǎn)向?qū)ι埔獾谌说睦娴膫?cè)重保護。受讓人信任的基礎(chǔ)是占有的公信力。因而各國民事立法或司法實踐都對其構(gòu)成設(shè)定了嚴格的要件。 善意取得適用的前提是轉(zhuǎn)讓人處分財產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分。 受讓人實際占有由出讓人轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)，為善意取得成立的基礎(chǔ)。[8]占有改定是間接占有的原始取得方式之一，是直接占有人為他人創(chuàng)設(shè)的間接占有。第三，通過特定契約使受讓人獲得間接占有。受讓人如在標的物已經(jīng)返還真正權(quán)利人后，對其主張返還，真正權(quán)利人得以自己的占有是基于自己固有的權(quán)利回復(fù)而加以拒絕。該說認為在占有改定與善意取得，應(yīng)將交易形態(tài)分為若干類型，依據(jù)不同類型采取中不同學(xué)說，進行不同之處理。此時不僅不能厚此薄彼，反而應(yīng)強調(diào)回復(fù)所有權(quán)神圣之法則，保護真正的原權(quán)利人，否認善意第三人能依占有改定成立善意取得。因此，物權(quán)必須具有向世人公開的手段。 [7]王澤鑒：《民法物權(quán)》（占有），臺北1996年版，第137頁。 注 釋： [1]梁慧星 陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第182頁。此外，該說也忽略了善意取得制度的理論基礎(chǔ)，不考慮占有改定的公信力，而片面地追求所謂公平正義，此種公平正義也只是形式上的公平正義而已。折衷說有違善意取得制度中的原物所有人（本人）與善意第三人之間的利益衡量的本義。此說認為在受讓人以占有改定方式取得占有之情形，對原權(quán)利人而言，受讓人仍依善意取得之規(guī)定取得其所有權(quán)，因善意取得之本質(zhì)即系保護善意受讓人之權(quán)利，然原權(quán)利人得向受讓人請求償還標的物一半價格之損失。強調(diào)善意受讓人信賴讓與人的占有的公信力，認為善意取得不能因觀念交付方式的不同而有異，法律既無明文限制占有改定不能成立善意取得，則應(yīng)反面推論可成立善意取得。動產(chǎn)所有權(quán)雖已移轉(zhuǎn)于受讓人，但讓與人仍然是動產(chǎn)的現(xiàn)實、直接占有人。占有改定是觀念交付的方式之一，動產(chǎn)物權(quán)的讓與人并非將其動產(chǎn)的現(xiàn)實、直接的支配管領(lǐng)力轉(zhuǎn)移于受讓人，而只是占有觀念的移轉(zhuǎn)，是一種變通的交付方法。善意是相對與惡意而言的，但關(guān)于何謂善意立法和學(xué)說的解釋不太一致。 受讓人必須是基于法律行為受讓動產(chǎn)的占有，才可以發(fā)生善意取得，而這里的法律行為則主要是指交易行為；反之，如果受讓人非因法律行為而受讓動產(chǎn)時，則不發(fā)生善意取得。因此，最公平、最正義的善意取得制度應(yīng)該是均衡這種“側(cè)重效率與動態(tài)安全的保護，且兼顧靜態(tài)安全”價值取得的有效法律元件。因此，物權(quán)必須具有向世人公開的手段，這就是占有和登記。保護善意的受讓人將使受讓人形成一種對交易的合法性 、對受讓的標的物的不可追奪性的信賴與期待；保護善意的受讓人將有利于建立一種真正的信用經(jīng)濟，并使權(quán)利的讓渡能夠順利的、有秩序的進行；這樣做還有利于維護交易的安全，從而達到鼓勵交易的目的。 在日耳曼法上，占有與所有權(quán)并未嚴格區(qū)分：Gewerbe（占有）不是一種單純的事實，而是物權(quán)的一種表現(xiàn)方式；又因為日耳曼土地上的權(quán)利不易確定，須以占有狀態(tài)表彰權(quán)利，以占有推定權(quán)利的存在，所以Gewerbe具有公示性，權(quán)利藉Gewerbe而體現(xiàn)。本文中，筆者試從善意取得制度的淵源、價值取向、理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實基礎(chǔ)幾個方面，對此問題作一些嘗試性的論述。占有是權(quán)利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人；而對動產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標的物而加以表現(xiàn)。 理論基礎(chǔ)及實踐基礎(chǔ) 關(guān)于善意取得存在的理論基礎(chǔ)問題，學(xué)者從不同的角度提出了不同的看法，大致有以下觀點： （1）取得時效說。因此，筆者認為善意取得的理論基礎(chǔ)在于占有的公信力。參酌其他國家和地區(qū)的現(xiàn)行立法以及學(xué)者的觀點，結(jié)合我國立法實踐，筆者認為，我國未來物權(quán)法中善意取得制度應(yīng)具備以下構(gòu)成要件： （1）標的物須為動產(chǎn)。所謂無權(quán)處分是指權(quán)利人無權(quán)而從事了法律規(guī)定的處分行為。而動產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移（交付），通常包括四種情形：現(xiàn)實交付，簡易交付，占有改定以及指示交付。[9]但是，占有改定并非間接占有原始取得的唯一方式，直接占有人還可以通過為他人設(shè)定典權(quán)、地上權(quán)等方式為自己創(chuàng)設(shè)間接占有。此處“特定契約”并非訂立單純的無法律關(guān)系存在的間接占有契約，而是達成租賃、借用、保管、讓與擔(dān)保等特定法律關(guān)系的合意。其次，善意取得的目的雖然是為了保護交易安全，但法律仍然要盡可能的兼顧靜的安全，及原權(quán)利人的利益。依善意取得之交易類型，一般受寄人將標的物以占有改定讓與第三人類型，僅考慮所有人靜的安全與受讓人動的安全，何者予以保護問題， 基于善意取得在保護動的安全之宗旨，應(yīng)采肯定說；唯在雙重讓與情形，應(yīng)采折衷說。而且折衷說易引起交易雙方之間的紛爭，且有違交易公平。