【正文】 這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會(huì)破壞市場的機(jī)制。明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。同時(shí)，讓接受單位直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原則，在工資由派遣公司向派遣工人支付的情形下，難以比較派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平?！　　⑸鐣?huì)保險(xiǎn)和安全衛(wèi)生等基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)　　工資收入屬于雇員的基本財(cái)產(chǎn)利益，對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。這種作法有利于主管機(jī)構(gòu)對派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護(hù)派遣工人的基本權(quán)利?？傊?，我國勞務(wù)派遣的立法應(yīng)樹立規(guī)范與促進(jìn)并重的指導(dǎo)思想。 由于依照《職業(yè)健康和安全法案》，制造或控制危險(xiǎn)的一方將承擔(dān)處于危險(xiǎn)之中的雇員的責(zé)任，因此，客戶公司在使用派遣雇員時(shí)，對處于這些危險(xiǎn)之中的派遣雇員不承擔(dān)責(zé)任幾乎是不可能的。 在Magnuson v. Peak Technical Services案件中。法院的解釋主要涉及客戶公司在《國家勞動(dòng)關(guān)系法案(National Labor Relations Act, NLRA)》、1964年《民權(quán)法案》第七章(Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964)及其他有關(guān)雇用平等保護(hù)的法律、《公正勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案(Fair Labor Standards Act, FLSA)》、《職業(yè)安全和衛(wèi)生法案(Occupational Safety and Health Act, OSHA)》以及《家庭和醫(yī)療休假法案(Family and Medical Leave Act)》中的責(zé)任問題。 緬因州的法律也有類似的規(guī)定。許多州法對此做了規(guī)定。這些義務(wù)體現(xiàn)了職業(yè)雇主組織和派遣工人之間的雇用關(guān)系，是一般雇主通常應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，通常不得移轉(zhuǎn)到客戶公司?！　　　趧?wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。已獲得許可或登記的機(jī)構(gòu)的股東或者合伙人收購其他股東或者合伙人的控制權(quán)時(shí)，也必須經(jīng)過該委員會(huì)的批準(zhǔn)。因此，勞務(wù)派遣似乎并不必然削弱工會(huì)對工人的保護(hù)作用。例如，根據(jù)美國小企業(yè)管理局(. Small Business Administration, SBA) 統(tǒng)計(jì)，從1980年至2000年，有關(guān)雇用政策和行為的法律和法規(guī)的數(shù)量增加了大約60%，中小企業(yè)的雇主現(xiàn)在需要花費(fèi)大約1/4的時(shí)間從事有關(guān)雇用的書面工作(employmentrelated paperwork)。這一點(diǎn)，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優(yōu)勢之一?！　《?、美國勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展的原因分析　　美國勞務(wù)派遣盛行的因素很多，這些因素歸納起來主要有三：供給因素、需求因素以及工會(huì)因素?！　∫?、美國勞務(wù)派遣的概念和發(fā)展概況　　在美國，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務(wù)的機(jī)構(gòu)稱為職業(yè)雇主組織(professional employer organizations, PEOs)或者雇員租賃公司(employee leasing pany)。據(jù)美國職業(yè)雇主組織全國聯(lián)合會(huì)(National Association of Professional Employer Organizations, NAPEO)的調(diào)查，NAPEO估計(jì)，1993年，美國派遣勞工達(dá)到160萬人。 此外，在美國，為了避免增加小企業(yè)的負(fù)擔(dān)，許多法律對小企業(yè)實(shí)行豁免，受雇于小企業(yè)的雇員因此無法得到這些法律的保護(hù)?？傊?，勞務(wù)派遣公司可以充分利用規(guī)模優(yōu)勢，降低雇用成本。　　派遣用工對政府也有方便之處，通過職業(yè)雇主組織，政府不必對許多小企業(yè)分別征稅，可以直接對規(guī)模較大的派遣機(jī)構(gòu)征稅?！　　　∶绹惺畟€(gè)州的法律要求雇員租賃公司在開業(yè)前必須向州登記。1996年修訂的法律要求雇員租賃公司申請?jiān)S可時(shí)必須同時(shí)提供一份經(jīng)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告，表明在其申請之日前的6個(gè)月內(nèi)至少10萬美金的凈資產(chǎn)。(e)保留對工作場所或者影響派遣工人的場所的安全、風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)管理的指揮和控制，包括以下職責(zé)：(1)對客戶設(shè)備和建筑的安全檢查。有些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險(xiǎn)費(fèi)用?！　?Exclusivity and Vicarious Liability)　　從以上的分析可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔(dān)一般雇主通常承擔(dān)的責(zé)任，但雇員租賃公司對派遣雇員的義務(wù)并非無限。因此，“排他和替代責(zé)任”原則可以阻止客戶公司受到派遣工人的起訴，但這也并非絕對，在某些場合，法院也會(huì)做出相反的判決?！　　　∮捎诼?lián)邦有關(guān)反就業(yè)歧視和保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的法律為雇員提供了救濟(jì)，因此，在法院的判例中，法院也可能運(yùn)用共同雇主理論，使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟(jì)。盡管理論上派遣工人受雇于派遣公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對派遣雇員承擔(dān)該法的義務(wù)和責(zé)任。而在判斷客戶公司是否和派遣公司構(gòu)成共同雇主時(shí)，法院通常使用的標(biāo)準(zhǔn)是客戶公司是否對雇員實(shí)施了“重要控制”，并參與了雇用條款、條件等雇用內(nèi)容的決定?？梢?，職業(yè)雇主組織的規(guī)模較大?！?因此，如果讓接受單位一律連帶承擔(dān)派遣單位的雇主責(zé)任，接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性肯定受到影響?！　「鶕?jù)上文分析，客戶公司通常不對勞務(wù)派遣工人的工資承擔(dān)連帶責(zé)任，在這種立法模式下，一旦勞務(wù)派遣公司沒有及時(shí)足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟(jì)。鑒于雇員安全和衛(wèi)生的特殊重要性，我國對安全衛(wèi)生責(zé)任也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制，派遣機(jī)構(gòu)和接受單位對派遣雇員的安全和衛(wèi)生應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實(shí)際意義，勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。因此，如何解釋“給被派遣勞動(dòng)者造成損害”是實(shí)施該規(guī)定的關(guān)鍵因素，該條的實(shí)施仍有待司法機(jī)關(guān)做出解釋。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動(dòng)者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動(dòng)者的報(bào)酬?！　￡P(guān)于派遣工人的安全和衛(wèi)生保障，美國的法律比較明確，州法通常要求派遣機(jī)構(gòu)保留對工作場所安全和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權(quán)利，例如佛羅里達(dá)州和新罕布什爾州的規(guī)定。六是員工結(jié)構(gòu)不合理。事實(shí)上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低成本，而是為了控制風(fēng)險(xiǎn)。而且，派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能形成品牌效應(yīng)，促使其進(jìn)行規(guī)范化經(jīng)營?！　　　囊陨戏治隹梢钥闯觯M管州法認(rèn)為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要求勞務(wù)派遣公司承擔(dān)支付派遣工人工資以及工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，但客戶公司通常并不對派遣工人的工資和工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動(dòng)(supervisory activities)”的任何當(dāng)事人承擔(dān)歧視行為的責(zé)任，而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實(shí)上的控制或權(quán)力(actual control and authority)”的機(jī)構(gòu)。并且(2)沒有抗議或沒有實(shí)施其依據(jù)合同可以實(shí)施的權(quán)利予以抵制而默認(rèn)(acquiesced)該不法行為。雇員租賃公司和客戶公司不對對方的行為負(fù)責(zé)，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負(fù)責(zé)，這體現(xiàn)了“誰控制和指揮、誰負(fù)責(zé)”的原則，同時(shí)也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨(dú)立的兩個(gè)雇主，而不是一個(gè)雇主。只有明尼蘇達(dá)州的法律規(guī)定由客戶公司支付派遣工人的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，但前提是客戶公司50%以上的雇員必須為派遣工人。根據(jù)1996年修訂的新罕布什爾州法律，雇員租賃公司應(yīng)當(dāng)被視為派遣雇員的雇主，并且遵守以下規(guī)定：雇員租賃公司向該州的勞動(dòng)部長官書面確認(rèn)其是派遣工人的雇主。(d)保留雇用、解雇、懲戒和重新派遣(reassign)工人的權(quán)利。雇員租賃公司應(yīng)保留有關(guān)雇員租賃活動(dòng)的會(huì)計(jì)和雇用記錄至少三年以上。概括而言，這些州法規(guī)制的對象主要包括雇員租賃公司(employee leasing pany)——即勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和資本要求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險(xiǎn)(worker’s pensation insurance)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的分擔(dān)以及派遣機(jī)構(gòu)和接受單位在其他方面義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。由于這個(gè)原因，美國許多工會(huì)游說州政府通過立法禁止勞務(wù)派遣。而派遣公司由于雇員規(guī)模和多樣性，可以以更優(yōu)惠的價(jià)格購買雇員福利。而且，由于規(guī)模效應(yīng)，職業(yè)雇主組織可能為雇員提供那些小企業(yè)無法負(fù)擔(dān)的福利項(xiàng)目，例如，健康保險(xiǎn)、牙齒和視力保健、壽險(xiǎn)、退休儲(chǔ)蓄計(jì)劃、工作咨詢、教育福利等，這些雇員福利往往是小企業(yè)負(fù)擔(dān)不起或無力管理的。而且，以往勞務(wù)派遣的接收單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣機(jī)構(gòu)可以提供人力資源管理的專業(yè)服務(wù)，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。職業(yè)雇主組織或雇員租賃公司和客戶公司或接受雇主與我國使用的“勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)”和“接受單位”的稱謂基本對應(yīng)。例如，越來越多的婦女參加工作，使得那些需要負(fù)擔(dān)家庭事務(wù)的婦女選擇派遣工作，他們可以選擇非全職的工作，或者保留當(dāng)家庭需要時(shí)拒絕某些派遣工作的權(quán)利。雇員福利(employment benefit)成本和政府規(guī)制是接受公司選擇派遣勞工的重要因素。總之，通過分工，客戶公司可以專注于自身業(yè)務(wù)的經(jīng)營，而不是人力資源的管理和雇用風(fēng)險(xiǎn)的控制。例如，紐約在其2002年通過的一項(xiàng)州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價(jià)值的服務(wù)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。獲得許可的控制人必須具有“良好道德品質(zhì)(good moral character)”，并且具有教育、管理或業(yè)務(wù)的經(jīng)歷以成功經(jīng)營雇員租賃公司或成為控制人。　　以佛