【正文】 因此，如上所述，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。　　(三)用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣公司　　《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費、獎金和其他福利待遇?！　∥濉⑽覈秳趧雍贤ā逢P(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定及其不足　　2007年6月通過、即將于2008年1月生效的《勞動合同法》首次在法律中對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，對規(guī)范勞務(wù)派遣行為，保護派遣勞動者的權(quán)益具有重要意義。同時，為了解決目前我國存在的許多派遣公司不為派遣工人支付社會保險費用的問題，我國可借鑒美國一些州的作法，讓接受單位承擔(dān)替代性的責(zé)任，即派遣公司負(fù)有支付派遣工人法定社會保險費用的義務(wù)，如果派遣公司沒有支付，則接受單位有義務(wù)承擔(dān)法定的社會保險費用。這種規(guī)定和勞務(wù)派遣公司負(fù)有支付派遣工人工資的法定義務(wù)并不沖突。三是社會保險不參加。概括而言，接受單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任?！　?三) 勞務(wù)派遣公司和接收單位責(zé)任的分擔(dān)　　　　國內(nèi)有學(xué)者主張“要派單位和派遣單位就雇主責(zé)任對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任”。 因此，盡管我國勞務(wù)派遣公司數(shù)量眾多，但大多數(shù)派遣公司規(guī)模不大，不利于規(guī)?；⒁?guī)范化和專業(yè)化的經(jīng)營。勞務(wù)派遣公司不同于一般公司，勞務(wù)派遣公司主要經(jīng)營人力資源管理業(yè)務(wù)，由于其和派遣雇員存在直接的雇用關(guān)系，負(fù)有支付派遣雇員工資和其它福利費用的基本義務(wù)，但勞務(wù)派遣公司由于不經(jīng)營具體業(yè)務(wù)，通常并沒有充足的資產(chǎn)，一旦派遣公司沒有支付工資和其它福利的能力，將嚴(yán)重影響雇員享有的工資收入和其他福利的基本權(quán)利，因此，對派遣公司設(shè)立門檻的要求實有必要。而且，由于支付工資和社會保險費用等一般雇主承擔(dān)的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔(dān)，有利于減少客戶公司的風(fēng)險，因此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性。如果存在共同雇主，則派遣雇員同時被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。換言之，如果派遣公司沒有履行這些義務(wù)，使用派遣雇員的公司將承擔(dān)責(zé)任。法院也認(rèn)為，如果經(jīng)銷商對原告的雇用條款和條件實施了控制，經(jīng)銷商也可以成為被告，而且如果實施性騷擾的經(jīng)理具有監(jiān)督的權(quán)力，其本人也可能承擔(dān)責(zé)任。(2)雇用和解雇派遣工人的權(quán)力。近年來，NLRB以及法院將共同雇主理論運用于勞務(wù)派遣場合。這說明了客戶公司和雇員之間也存在雇用關(guān)系，在這些保險法律關(guān)系中，客戶公司和派遣工人之間必須盡到雇主和雇員的義務(wù)。只有個別州法為了保護派遣工人的利益，將客戶公司作為第二責(zé)任人或者使其承擔(dān)連帶責(zé)任。但這一規(guī)定并不影響雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議的直接合同責(zé)任(direct contractual liability)以及法律所規(guī)定的責(zé)任或義務(wù)。 新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司負(fù)有支付工資和其他雇員福利以及州失業(yè)保險費用的法律義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付了這些工資、福利或費用。 個別州，例如猶他州規(guī)定由客戶公司負(fù)擔(dān)工傷保險費用?！　闹莘矗蟛糠种莘ㄒ髣趧?wù)派遣公司必須支付雇員的工傷保險費用。 南卡羅來納州的法律也對獲得許可的經(jīng)營者和客戶公司之間的協(xié)議做了類似的規(guī)定?？蛻艄疽部梢月男心承┓ǘǖ氖苄帕x務(wù)(fiduciary responsibility)。 2006年通過的阿拉巴馬州《職業(yè)雇主組織登記法》也有類似規(guī)定。例如，佛羅里達(dá)州的法律要求，雇員租賃公司在初次申請許可時，必須擁有不少于50000美元的有形會計凈資產(chǎn)(tangible accounting net worth)。例如，佛羅里達(dá)州在其商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部(Department of Business and Professional Regulation)之下專門設(shè)立了雇員租賃公司委員會(Board of Employee Leasing Company)專門負(fù)責(zé)監(jiān)管雇員租賃公司，該委員會有發(fā)布規(guī)則的權(quán)力。”　　但勞務(wù)派遣引發(fā)的法律問題同樣值得關(guān)注。在一些特殊行業(yè)，例如保安、建筑等行業(yè)，勞務(wù)派遣機構(gòu)在招聘、選拔、培訓(xùn)雇員、人力資源管理等方面，發(fā)揮了用人單位自身難以甚至無法發(fā)揮的作用。統(tǒng)計表明，非全職雇員參加工會的比例相比全職雇員參加工會的比例不足一半。勞務(wù)派遣公司可以為客戶公司提供管理建議、會計和數(shù)據(jù)處理幫助以及其他有益的專業(yè)建議。據(jù)美國商會(Chamber of Commerce)的年度統(tǒng)計，1929年，美國所有行業(yè)的雇員福利(工資或薪水之外的補充)，到了1992年，這一數(shù)字已變?yōu)?290億美元。 1967年《雇用年齡歧視法案》禁止對40歲以上的個人實施年齡歧視， 但僅適用于雇用20名以上雇員的雇主。同時，許多退休人員，包括專業(yè)人士和高管人員，由于長期從事顧問工作，退休之后，也可能選擇派遣工作。職業(yè)雇主組織行業(yè)年創(chuàng)造的總收入約為510億美元。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示兼評《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定謝增毅 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 　　關(guān)鍵詞: 勞務(wù)派遣/派遣單位/接受單位/雇主責(zé)任　　內(nèi)容提要: 勞務(wù)派遣從經(jīng)濟角度看，有利于促進(jìn)雇員的靈活就業(yè)，控制雇主的雇用風(fēng)險，提高雇用業(yè)務(wù)的專業(yè)化服務(wù)。這些行業(yè)往往需要各種不同技能的人才，雇主通過雇員租用(employee leasing)的形式，可以補充雇主自身雇員技能的不足，或者讓其從事一些短期項目，或者彌補雇主自身雇員人數(shù)的不足?！　囊陨蠑?shù)據(jù)可以看出，美國勞務(wù)派遣行業(yè)在過去30年里發(fā)展迅速，規(guī)模不斷擴大。此外，由于公司縮小規(guī)?；蛑亟M而離開崗位的雇員，可能會選擇勞務(wù)派遣的形式，在找到適合的工作之前將派遣工作作為暫時性的工作。 1990年《美國殘疾人法案》是保障殘疾人的基本法律，該法用專章規(guī)定了就業(yè)問題，是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用15名雇員以上的雇主。1929年，%，到1992年，%?，F(xiàn)在的人力資源管理越來越復(fù)雜，例如雇員關(guān)系、健康保險、工傷賠償、工資、工資稅、失業(yè)保險等內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，許多雇主并沒有這方面的專業(yè)知識。盡管派遣工人不能完全等同于兼職工人，因為許多派遣工人可能從事全職工作，但派遣工人組織工會的積極性低于雇主直接雇用的雇員。而且，由于有關(guān)勞工保護和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的成本，提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護。如何保證雇員在各方面享有與直接受雇的工人同樣的權(quán)利和待遇，如何分擔(dān)派遣公司和接受單位之間的義務(wù)和責(zé)任，是立法所要解決的問題。 該州對雇員租賃公司設(shè)立和相關(guān)事項的審批非常嚴(yán)格。雇員租賃公司還必須保持一定的會計凈資產(chǎn)和正的運營資本(positive working capital)?！　囊陨峡梢钥闯?，美國對勞務(wù)派遣公司市場準(zhǔn)入的監(jiān)管相當(dāng)嚴(yán)格，包括對公司的所有者和控制人都有監(jiān)管的要求。(b)承擔(dān)支付派遣工人工資的義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付。新罕布什爾州1996年修訂的法律也要求，雇員租賃公司和客戶公司的合同應(yīng)規(guī)定，雇員租賃公司擁有最終的雇用、解雇以及重新派遣雇員的權(quán)利，雇員租賃公司有權(quán)檢查客戶公司的工作場所并且要求對工作場所的安全做出改進(jìn)。例如，根據(jù)佛羅里達(dá)州2003年修訂的法律的規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務(wù)提供工傷保險項目(workers’ pensation coverage)?！　∫虼耍蟛糠种莘ㄒ髣趧?wù)派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險費用，這是勞務(wù)派遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現(xiàn)之一，也是保護工人利益的重要保證。而且，當(dāng)雇員租賃公司開業(yè)兩年以上，客戶公司應(yīng)該就失業(yè)保險費用的支付和雇員租賃公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 同時，派遣工人在客戶公司實施的普通責(zé)任保險、汽車保險、職工忠誠保險(fidelity bond)、履約保證(surety bond)以及雇主責(zé)任保險中，應(yīng)被視為客戶公司的雇員。社會保險費用由派遣公司承擔(dān)較為合理，除了派遣工人和派遣公司之間存在的雇用關(guān)系之外，社會保險費用越來越復(fù)雜，由勞務(wù)派遣公司負(fù)責(zé)，可以發(fā)揮勞務(wù)派遣公司的規(guī)模效應(yīng)及其專業(yè)優(yōu)勢。普通責(zé)任保險、汽車保險、職工忠誠保險、履約保證以及雇主責(zé)任保險體現(xiàn)了派遣公司和客戶公司之間特定的雇用關(guān)系，這些關(guān)系已超出了雇員租賃公司和派遣工人之間的一般雇用關(guān)系，因此，將這些法律關(guān)系當(dāng)中的派遣工人視為客戶公司的雇員，不僅有利于雇主履行其應(yīng)有的義務(wù)，也有利于雇員履行其相應(yīng)義務(wù)，諸如忠誠、履約等義務(wù)，這對于保證雇主的利益也是非常必要的。法院判例表明，對派遣工人“日常的、有效的監(jiān)督(daytoday, meaningful supervision)”是判斷派遣公司是否構(gòu)成《國家勞動關(guān)系法案》下共同雇主的主要因素。(3)制定工作規(guī)則、決定雇用條件和工作派遣(work assignment)以及發(fā)布操作指引的權(quán)力。因此，一旦共同雇主地位成立，客戶公司也必須承擔(dān)雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為?！　?.《職業(yè)健康和安全法案》的適用