【正文】 司依據(jù)聯(lián)邦法應承擔的雇主責任。 因此，依據(jù)《國家勞動關(guān)系法案(NLRA)》，對共同雇主的認定主要是事實問題，法院主要考察客戶公司是否“對派遣工人實施了“重要控制”，而考慮的因素包括客戶公司參與勞務(wù)派遣公司有關(guān)派遣工人的雇用和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度。并且(2)沒有抗議或沒有實施其依據(jù)合同可以實施的權(quán)利予以抵制而默認(acquiesced)該不法行為。法院考察的因素包括：(1)對派遣工人日?；顒拥谋O(jiān)督。 在判例中，法院認為：如果一個機構(gòu)“實施了重要控制”，該機構(gòu)將可能成為被告，既使該機構(gòu)不是直接雇主(immediate employer)。法院也認為，盡管原告和Volkswagen之間沒有雇用合同關(guān)系，但Volkswagen對雇用條款、條件施加了重要控制，Volkswagen公司也應被認定為原告的雇主。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動(supervisory activities)”的任何當事人承擔歧視行為的責任，而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實上的控制或權(quán)力(actual control and authority)”的機構(gòu)。美國勞工部的立場是：使用派遣雇員的客戶公司應該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班費上承擔責任。即使無法認定共同雇主身份，OSHA在工作場所存在多個雇主時，也可以向一個或多個雇主發(fā)出傳票，主張是該雇主制造或控制了OSHA調(diào)查中認定的危險(hazards)。(2)雇員或其近親屬(小孩、配偶和父母)有嚴重的健康狀況?！　　　囊陨戏治隹梢钥闯?，盡管州法認為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要求勞務(wù)派遣公司承擔支付派遣工人工資以及工傷保險和失業(yè)保險費用的義務(wù)，但客戶公司通常并不對派遣工人的工資和工傷保險和失業(yè)保險承擔連帶責任。支付工資和社會保險福利費用的義務(wù)由派遣公司承擔，有利于保證雇員的基本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶公司的控制之中，因此，有關(guān)雇主在工作場所中應盡的義務(wù)，讓客戶公司與派遣公司連帶承擔責任有利于客戶公司盡到保護雇員的各種義務(wù)，避免客戶公司通過勞務(wù)派遣的形式逃避責任，從而有利于保護派遣雇員的利益。因此，立法首先應承認勞務(wù)派遣公司的存在，在此基礎(chǔ)上對派遣單位的設(shè)立門檻以及派遣公司和接受單位的責任做合理分配，既要保證派遣工人得到充分保護，又要使派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風險得到一定控制，從而促進派遣行業(yè)的存在和發(fā)展?！　?二)對勞務(wù)派遣公司設(shè)立和運營的規(guī)制　　根據(jù)美國州法的經(jīng)驗，筆者認為，美國州法當中有關(guān)派遣公司設(shè)立門檻的規(guī)定，例如設(shè)立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風險金的要求都可以為我國所借鑒。而且，派遣公司只有具備適當規(guī)模，才能形成品牌效應，促使其進行規(guī)范化經(jīng)營。 反觀我國，目前我國有派遣公司26158個，其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010個。上文提及，美國一些州法例如佛羅里達州的法律規(guī)定，只有雇員租賃公司向主管機關(guān)提交已經(jīng)履行了雇員租賃公司所有有關(guān)支付薪水、薪水稅、工傷保險以及雇員福利支付義務(wù)的證據(jù)后，主管機關(guān)才能頒發(fā)雇員租賃公司的初次或后續(xù)的許可?！　〈送?，關(guān)于勞務(wù)派遣公司運營的監(jiān)管，鑒于我國勞務(wù)派遣行業(yè)整體上誠信度不高，派遣公司和接受單位利用勞務(wù)派遣形式逃避雇主責任的現(xiàn)象比較突出，筆者認為，法律可要求派遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議在勞動主管部門備案，以利于主管機關(guān)進行監(jiān)督檢查。事實上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低成本，而是為了控制風險。我國可借鑒美國的作法，接受單位主要承擔派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責任。　　與接受單位的責任相對應，雇員也應對接收單位承擔與其勞動過程相關(guān)的義務(wù)，諸如，遵守有關(guān)勞動規(guī)章制度、對雇主忠實的義務(wù)、保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止的義務(wù)，這也是保護接收單位利益的重要內(nèi)容。二是工資支付不透明。六是員工結(jié)構(gòu)不合理。這樣可以防止派遣機構(gòu)不支付或少支付派遣工人的工資。因此，讓接受單位直接向工人支付工資不僅對雇員有利，也有利于保護接受單位的利益?！　∮嘘P(guān)社會保險費用的支付，由于社會保險相對復雜，為了發(fā)揮派遣公司專業(yè)化經(jīng)營的優(yōu)勢，宜由派遣公司辦理并支付相關(guān)費用?！　￡P(guān)于派遣工人的安全和衛(wèi)生保障，美國的法律比較明確，州法通常要求派遣機構(gòu)保留對工作場所安全和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權(quán)利，例如佛羅里達州和新罕布什爾州的規(guī)定。一方為另一方承擔法律規(guī)定的責任后，如果根據(jù)勞務(wù)派遣公司和接收單位之間的協(xié)議應由另一方承擔的，可向另一方追償。勞務(wù)派遣單位應當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者(第60條)。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇(第62條)。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(single employer)”理論，即如果兩家機構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工單位必須連帶承擔責任。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，如何解釋“給被派遣勞動者造成損害”是實施該規(guī)定的關(guān)鍵因素，該條的實施仍有待司法機關(guān)做出解釋。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益?！　?四)勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責任　　關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，勞務(wù)派遣也不應當限制其行業(yè)。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費和其他福利(62條第3款)，派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利?僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬?！秳趧雍贤ā愤€明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)和責任，有利于保護被派遣勞動者，但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定仍有不足和僵化之處，保護被派遣勞動者的立法宗旨是否得以實現(xiàn)尚待觀察?！秳趧雍贤ā返闹饕M步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻(第57條)。鑒于雇員安全和衛(wèi)生的特殊重要性，我國對安全衛(wèi)生責任也應嚴格規(guī)制，派遣機構(gòu)和接受單位對派遣雇員的安全和衛(wèi)生應承擔連帶責任。例如，新墨西哥州的法律規(guī)定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險費用，則客戶公司有義務(wù)承擔失業(yè)保險費用。而且，讓接受單位直接向派遣工人支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報酬的問題。事實上，這種立法也會受到接受單位歡迎?！　「鶕?jù)上文分析，客戶公司通常不對勞務(wù)派遣工人的工資承擔連帶責任，在這種立法模式下，一旦勞務(wù)派遣公司沒有及時足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟。四是同等勞動不同報酬。由于目前我國勞務(wù)派遣行業(yè)的誠信度不高，派遣公司克扣接受單位給予派遣工人的工資的情形比較普遍。這種責任的劃分使得接受單位的風險僅限于使用派遣勞工的過程，而不是勞動合同的全部，接受單位不必承擔有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責任。” 因此，如果讓接受單位一律連帶承擔派遣單位的雇主責任，接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性肯定受到影響。派遣公司和接受單位對派遣工人承擔連帶責任，這種作法無疑最有利于保護派遣工人的利益。筆者認為，我國可以借鑒這一作法，引入年度審查制度，即勞務(wù)派遣公司每年必須向主管機構(gòu)提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付工資和法定社會保險項目費用的證據(jù)后才能通過年度審查。因此，我國應借鑒美國的作法，對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實行審批制，并規(guī)定最低資本金，以控制勞務(wù)派遣公司的質(zhì)量，提升勞務(wù)派遣公司的規(guī)模?？梢姡殬I(yè)雇主組織的規(guī)模較大。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻規(guī)制的另一重要意義在于促進派遣公司的規(guī)?；?jīng)營?？偨Y(jié)美國經(jīng)驗，勞務(wù)派遣的立法規(guī)制主要包括兩方面的主要內(nèi)容：對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻和運營的規(guī)制以及對派遣公司和接受單位雇主責任的劃分?！　∷?、美國成文法和判例對我國立法的啟示　　(一)勞務(wù)派遣規(guī)制的立法理念　　上文的分析表明勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性明顯，我國不應限制勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。而在判斷客戶公司是否和派遣公司構(gòu)成共同雇主時，法院通常使用的標準是客戶公司是否對雇員實施了“重要控制”，并參與了雇用條款、條件等雇用內(nèi)容的決定。因此，如果客戶公司被認定為派遣雇員的“基本雇主(primary employer)”，客戶公司有義務(wù)為派遣雇員提供強制的假期，如果派遣機構(gòu)是基本雇主，派遣機構(gòu)必須負責提供假期。因此，客戶公司在使用派遣雇員時，必須對工作場所的安全和衛(wèi)生加以重視?！　?.《職業(yè)健康和安全法案》的適用