【正文】 是否對雇員實施了“重要控制”，并參與了雇用條款、條件等雇用內容的決定。因此，客戶公司在使用派遣雇員時，必須對工作場所的安全和衛(wèi)生加以重視。盡管理論上派遣工人受雇于派遣公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對派遣雇員承擔該法的義務和責任。原告受到了客戶公司——大眾公司(Volkswagen)一家經(jīng)銷商(dealership)經(jīng)理的性騷擾，法院允許原告不僅起訴性騷擾者，還允許原告起訴客戶公司Volkswagen, Volkswagen的經(jīng)銷商以及派遣公司Peak。　　　　由于聯(lián)邦有關反就業(yè)歧視和保護就業(yè)平等權的法律為雇員提供了救濟，因此，在法院的判例中，法院也可能運用共同雇主理論，使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟。在適用這些法律時，法院主要考慮客戶公司是否應當被認定與派遣公司構成共同雇主，而判斷客戶公司是否屬于共同雇主的最重要因素是客戶公司是否“有權控制(right to control)”派遣工人。因此，“排他和替代責任”原則可以阻止客戶公司受到派遣工人的起訴，但這也并非絕對，在某些場合，法院也會做出相反的判決。 可見，雇員租賃公司的責任并非無所不及?！　?Exclusivity and Vicarious Liability)　　從以上的分析可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔一般雇主通常承擔的責任，但雇員租賃公司對派遣雇員的義務并非無限。大部分州法規(guī)定，失業(yè)保險費由雇員租賃公司支付。有些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險費用。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶公司工作，職業(yè)雇主組織仍有義務保證雇員的安全。(e)保留對工作場所或者影響派遣工人的場所的安全、風險和危險管理的指揮和控制，包括以下職責：(1)對客戶設備和建筑的安全檢查。盡管理論上派遣公司和接受單位具有決定合同內容的自由，但為了保護派遣工人的利益，法律對派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規(guī)定，這些限制規(guī)定主要體現(xiàn)了立法者對派遣公司和接受單位權利、義務和責任分擔的立場。1996年修訂的法律要求雇員租賃公司申請許可時必須同時提供一份經(jīng)獨立會計師審計的財務報告，表明在其申請之日前的6個月內至少10萬美金的凈資產。法律還規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務的代理人以及一名獲得許可的控制人?！　　　∶绹惺畟€州的法律要求雇員租賃公司在開業(yè)前必須向州登記?！　≡诿绹瑒趧张汕步?jīng)濟上的合理性也得到政府的明確承認。　　派遣用工對政府也有方便之處，通過職業(yè)雇主組織，政府不必對許多小企業(yè)分別征稅，可以直接對規(guī)模較大的派遣機構征稅。職業(yè)雇主組織可以幫助雇主從事這些繁重的工作，幫助雇主更好的遵守勞動法律法規(guī)?？傊?，勞務派遣公司可以充分利用規(guī)模優(yōu)勢，降低雇用成本?！　?二)需求因素　　從需求角度看，需求因素似乎比供給因素更重要。 此外，在美國，為了避免增加小企業(yè)的負擔，許多法律對小企業(yè)實行豁免，受雇于小企業(yè)的雇員因此無法得到這些法律的保護?！　?一)供給因素　　從供給因素看，生活方式的改變導致了一些人更愿意從事臨時性的派遣工作。據(jù)美國職業(yè)雇主組織全國聯(lián)合會(National Association of Professional Employer Organizations, NAPEO)的調查，NAPEO估計，1993年，美國派遣勞工達到160萬人。使用職業(yè)雇主組織或租賃機構提供的雇員的機構稱為客戶公司(client pany)或接受雇主(recipient employer)?！　∫?、美國勞務派遣的概念和發(fā)展概況　　在美國，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務的機構稱為職業(yè)雇主組織(professional employer organizations, PEOs)或者雇員租賃公司(employee leasing pany)。美國勞務派遣的發(fā)展速度相當迅速?！　《?、美國勞務派遣行業(yè)發(fā)展的原因分析　　美國勞務派遣盛行的因素很多，這些因素歸納起來主要有三：供給因素、需求因素以及工會因素。而且，通過勞務派遣，派遣雇員可以在不同的客戶公司工作，可以避免雇員福利的損失。這一點，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優(yōu)勢之一。而且，雇用(hiring)的費用，包括選拔、培訓以及由于雇用決定可能面臨的反歧視訴訟風險，都會促使雇主傾向于使用派遣工人，而不是直接雇用工人。例如，根據(jù)美國小企業(yè)管理局(. Small Business Administration, SBA) 統(tǒng)計，從1980年至2000年，有關雇用政策和行為的法律和法規(guī)的數(shù)量增加了大約60%，中小企業(yè)的雇主現(xiàn)在需要花費大約1/4的時間從事有關雇用的書面工作(employmentrelated paperwork)。但從客戶公司的角度看，由于派遣工人不易組織工會，客戶公司可能會熱衷于使用派遣工人。因此，勞務派遣似乎并不必然削弱工會對工人的保護作用。除了制定專門的規(guī)制勞務派遣的法律，許多州法在保險或其他領域的法律中都會涉及勞務派遣的相關問題。已獲得許可或登記的機構的股東或者合伙人收購其他股東或者合伙人的控制權時，也必須經(jīng)過該委員會的批準。新罕布什爾州的法律也要求，雇員租賃公司在開業(yè)之前必須向該州的勞動部長官(the missioner of the department of labor)提交許可的申請。　　　　對勞務派遣協(xié)議內容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權利義務和責任的分擔。但客戶公司可以擁有接受或者終止任何派遣工人的派遣(assignment)的權利。這些義務體現(xiàn)了職業(yè)雇主組織和派遣工人之間的雇用關系，是一般雇主通常應承擔的義務，通常不得移轉到客戶公司。雇員租賃公司提供了充分證據(jù)證明派遣工人享有工傷保險。許多州法對此做了規(guī)定。 有些州，例如新墨西哥州的法律則規(guī)定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險費用，則客戶公司有義務承擔失業(yè)保險費用。 緬因州的法律也有類似的規(guī)定。但這一原則仍受雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議的約束以及法律所規(guī)定的雙方義務和責任分擔的限制。法院的解釋主要涉及客戶公司在《國家勞動關系法案(National Labor Relations Act, NLRA)》、1964年《民權法案》第七章(Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964)及其他有關雇用平等保護的法律、《公正勞動標準法案(Fair Labor Standards Act, FLSA)》、《職業(yè)安全和衛(wèi)生法案(Occupational Safety and Health Act, OSHA)》以及《家庭和醫(yī)療休假法案(Family and Medical Leave Act)》中的責任問題。由于客戶公司很有可能被認定為《國家勞動關系法案》下的共同雇主，因此，客戶公司可以通過和勞務派遣公司約定客戶公司沒有雇用、晉升、解雇、處罰派遣工人的權利且由派遣公司確定派遣工人的工資數(shù)額、雇員福利以及其他雇用條件，來減少被法院認定為共同雇主的機會。 在Magnuson v. Peak Technical Services案件中?！　?.《公平勞動標準法案》的適用　　依據(jù)1938年《公平勞動標準法案》，使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承擔連帶責任，以確保派遣雇員可以依據(jù)該法獲得工資。 由于依照《職業(yè)健康和安全法案》，制造或控制危險的一方將承擔處于危險之中的雇員的責任，因此，客戶公司在使用派遣雇員時，對處于這些危險之中的派遣雇員不承擔責任幾乎是不可能的。與此不同，在聯(lián)邦法律有關雇主義務的適用中，客戶公司則在符合某些條件的情形下可能被認定和派遣公司構成共同雇主，從而單獨承擔或者和派遣公司連帶承擔有關不公正勞動行為、就業(yè)歧視、最低工資和加班費用、安全和衛(wèi)生、休假等雇主義務和責任?？傊?，我國勞務派遣的立法應樹立規(guī)范與促進并重的指導思想。例如，上文提及，在美國，根據(jù)NAPEO估計，美國現(xiàn)有大約200300萬派遣工人，但美國50個州里大約只有700家職業(yè)雇主組織從事勞務派遣服務。這種作法有利于主管機構對派遣機構進行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護派遣工人的基本權利。有些使用勞務派遣的接受單位認為“規(guī)范的勞務派遣不會直接降低企業(yè)的用工成本，它對企業(yè)的意義在于降低用工風險，幫助企業(yè)建立適應市場競爭的人力資源管理機制。　　、社會保險和安全衛(wèi)生等基本權利的實現(xiàn)　　工資收入屬于雇員的基本財產利益，對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻?？紤]到工資收入、社會保險和安全衛(wèi)生對雇員的特殊重要性，我國立法應針對這一問題制定相應的政策。同時，讓接受單位直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原則，在工資由派遣公司向派遣工人支付的情形下，難以比較派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。而客戶公司根據(jù)《職業(yè)健康和安全法案》屬于制造或控制危險的一方，必須承擔處于危險之中的雇員的安全和衛(wèi)生責任，因此，派遣機構和客戶公司都對安全衛(wèi)生負有責任。明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務?！　?二)勞務派遣的適用范圍　　關于勞務派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制?！　〕鎏?勞動法學，《比較法研究》2007年第6期33 / 33