【正文】 　　依據(jù)1970年《職業(yè)健康和安全法案》，職業(yè)健康和安全局(Occupational Safety and Health Administration , OSHA)負(fù)責(zé)調(diào)查違法行為。因此，如果客戶公司被認(rèn)定為派遣雇員的“基本雇主(primary employer)”，客戶公司有義務(wù)為派遣雇員提供強(qiáng)制的假期，如果派遣機(jī)構(gòu)是基本雇主，派遣機(jī)構(gòu)必須負(fù)責(zé)提供假期?！　∷?、美國(guó)成文法和判例對(duì)我國(guó)立法的啟示　　(一)勞務(wù)派遣規(guī)制的立法理念　　上文的分析表明勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性明顯，我國(guó)不應(yīng)限制勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻規(guī)制的另一重要意義在于促進(jìn)派遣公司的規(guī)模化經(jīng)營(yíng)。因此，我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)的作法，對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實(shí)行審批制，并規(guī)定最低資本金，以控制勞務(wù)派遣公司的質(zhì)量，提升勞務(wù)派遣公司的規(guī)模。派遣公司和接受單位對(duì)派遣工人承擔(dān)連帶責(zé)任，這種作法無疑最有利于保護(hù)派遣工人的利益。這種責(zé)任的劃分使得接受單位的風(fēng)險(xiǎn)僅限于使用派遣勞工的過程，而不是勞動(dòng)合同的全部，接受單位不必承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。四是同等勞動(dòng)不同報(bào)酬。事實(shí)上，這種立法也會(huì)受到接受單位歡迎。例如，新墨西哥州的法律規(guī)定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用，則客戶公司有義務(wù)承擔(dān)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用?！秳趧?dòng)合同法》的主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻(第57條)。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬并支付加班費(fèi)和其他福利(62條第3款)，派遣單位負(fù)有不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付工資、加班費(fèi)及其他福利?僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬根本無法保證被派遣勞動(dòng)者及時(shí)足額獲得報(bào)酬。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會(huì)損害勞動(dòng)者的利益。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對(duì)用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會(huì)大為下降，從而不利于勞動(dòng)者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，實(shí)在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位。用工單位必須告知被派遣勞動(dòng)者工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬，支付加班費(fèi)、獎(jiǎng)金和相關(guān)福利待遇(第62條)。一方為另一方承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任后，如果根據(jù)勞務(wù)派遣公司和接收單位之間的協(xié)議應(yīng)由另一方承擔(dān)的，可向另一方追償?！　∮嘘P(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付，由于社會(huì)保險(xiǎn)相對(duì)復(fù)雜，為了發(fā)揮派遣公司專業(yè)化經(jīng)營(yíng)的優(yōu)勢(shì)，宜由派遣公司辦理并支付相關(guān)費(fèi)用。這樣可以防止派遣機(jī)構(gòu)不支付或少支付派遣工人的工資。二是工資支付不透明。我國(guó)可借鑒美國(guó)的作法，接受單位主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任?！　〈送猓P(guān)于勞務(wù)派遣公司運(yùn)營(yíng)的監(jiān)管，鑒于我國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)整體上誠(chéng)信度不高，派遣公司和接受單位利用勞務(wù)派遣形式逃避雇主責(zé)任的現(xiàn)象比較突出，筆者認(rèn)為，法律可要求派遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動(dòng)合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議在勞動(dòng)主管部門備案，以利于主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督檢查。 反觀我國(guó)，目前我國(guó)有派遣公司26158個(gè)，其中由勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010個(gè)?！　?二)對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)的規(guī)制　　根據(jù)美國(guó)州法的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，美國(guó)州法當(dāng)中有關(guān)派遣公司設(shè)立門檻的規(guī)定，例如設(shè)立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風(fēng)險(xiǎn)金的要求都可以為我國(guó)所借鑒。支付工資和社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用的義務(wù)由派遣公司承擔(dān)，有利于保證雇員的基本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢(shì)和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶公司的控制之中，因此，有關(guān)雇主在工作場(chǎng)所中應(yīng)盡的義務(wù)，讓客戶公司與派遣公司連帶承擔(dān)責(zé)任有利于客戶公司盡到保護(hù)雇員的各種義務(wù)，避免客戶公司通過勞務(wù)派遣的形式逃避責(zé)任，從而有利于保護(hù)派遣雇員的利益。(2)雇員或其近親屬(小孩、配偶和父母)有嚴(yán)重的健康狀況。美國(guó)勞工部的立場(chǎng)是：使用派遣雇員的客戶公司應(yīng)該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班費(fèi)上承擔(dān)責(zé)任。法院也認(rèn)為，盡管原告和Volkswagen之間沒有雇用合同關(guān)系，但Volkswagen對(duì)雇用條款、條件施加了重要控制，Volkswagen公司也應(yīng)被認(rèn)定為原告的雇主。法院考察的因素包括：(1)對(duì)派遣工人日?；顒?dòng)的監(jiān)督。 因此，依據(jù)《國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系法案(NLRA)》，對(duì)共同雇主的認(rèn)定主要是事實(shí)問題，法院主要考察客戶公司是否“對(duì)派遣工人實(shí)施了“重要控制”，而考慮的因素包括客戶公司參與勞務(wù)派遣公司有關(guān)派遣工人的雇用和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度。即便在雇員租賃公司提供的保險(xiǎn)中，也不將派遣工人視為雇員租賃公司的雇員。這也再次體現(xiàn)了雇員租賃公司和派遣工人之間的基本的雇用法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣公司負(fù)有一般雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的支付工資和相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的法律義務(wù)。例如，新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司不為客戶公司的行為或疏忽承擔(dān)替代責(zé)任(vicariously liable)，客戶公司也不為雇員租賃公司的行為或疏忽承擔(dān)替代責(zé)任。緬因州法律規(guī)定，在派遣協(xié)議期間，雇員租賃公司有義務(wù)支付失業(yè)的相關(guān)費(fèi)用。有些州，例如新墨西哥州的法律則規(guī)定派遣公司和客戶公司對(duì)派遣雇員的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)無限連帶責(zé)任。許多州法都在有關(guān)勞務(wù)派遣的法律或者保險(xiǎn)法律當(dāng)中規(guī)定工傷保險(xiǎn)費(fèi)用的支付問題。(3)負(fù)責(zé)派遣工人的賠償請(qǐng)求(pensation claims)、請(qǐng)求的提起(claims filings)和相關(guān)程序的管理。但，客戶公司可以保留足夠的控制和指揮派遣工人的權(quán)利，如果這是從事業(yè)務(wù)所必需的，并且如果沒有該權(quán)利，客戶將無法從事其業(yè)務(wù)的。存放的有價(jià)證券必須包含該長(zhǎng)官在雇員租賃公司沒有支付到期款項(xiàng)時(shí)，可以賣出相應(yīng)數(shù)額的證券用于支付工資、福利或其他主張的授權(quán)?！　〕藙趧?wù)派遣公司的設(shè)立需要經(jīng)過許可和登記，有些州對(duì)勞務(wù)派遣公司的資本也有要求。 有些州對(duì)雇員租賃公司設(shè)立的審批相當(dāng)嚴(yán)格?！?阿拉巴馬州2006年通過的《職業(yè)雇主組織登記法(Professional Employer Organization Registration Act)》也明確指出了勞務(wù)派遣發(fā)揮的積極作用，該法指出“勞務(wù)派遣是阿拉巴馬州新興的產(chǎn)業(yè)，職業(yè)雇主組織為雇主提供了越來越多的機(jī)會(huì)以開發(fā)滿足人事需要且效率更高的方式，并且為雇員提供了某些如果沒有職業(yè)雇主組織雇員可能無法獲得的雇員福利?！　?四)小結(jié)　　從上可以看出，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)及發(fā)展有其背后的經(jīng)濟(jì)原因，勞務(wù)派遣的用工形式既滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，對(duì)降低雇主的成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高勞動(dòng)力市場(chǎng)的分工和專業(yè)化程度也有積極作用，尤其在為接受單位提供咨詢和服務(wù)，降低雇主用工成本方面具有廣闊的發(fā)展空間?！　?三)工會(huì)因素　　從工會(huì)角度看，派遣工人較不易組織工會(huì)?！　〕私档凸蛦T福利的成本，勞務(wù)派遣公司在為用人單位提供咨詢和服務(wù)方面也發(fā)揮了越來越重要的作用。在美國(guó)，雇員福利成本的總額以及相對(duì)于工資的比例不斷提高。例如，1964年《民權(quán)法案》第7章禁止雇主基于種族、膚色、宗教、性別或國(guó)籍實(shí)施歧視，但僅適用于雇用15名以上雇員的雇主。有些雇員選擇派遣工作是因?yàn)閷⒐ぷ鲀?nèi)容的多樣性作為一種生活方式，而派遣工作可以滿足這種偏好，這些人不僅包括一般職員和建筑工人，還包括律師、計(jì)算機(jī)專家、股票經(jīng)紀(jì)人、藥劑師以及其他專業(yè)人士，甚至公司高管。根據(jù)對(duì)NAPEO會(huì)員的調(diào)查，在過去6年里，美國(guó)職業(yè)雇主組織行業(yè)平均年增長(zhǎng)超過20%，目前約有700家職業(yè)雇主組織在50個(gè)州提供各種業(yè)務(wù)。　　美國(guó)勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。為保護(hù)派遣工人的利益，美國(guó)許多州法對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，聯(lián)邦法律的判例中也運(yùn)用共同雇主的理論使接受單位承擔(dān)有關(guān)最低工資、休假、安全衛(wèi)生、反就業(yè)歧視等雇主責(zé)任。但時(shí)至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個(gè)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個(gè)層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。但從職業(yè)雇主組織的數(shù)量看，職業(yè)雇主組織的數(shù)量并不多，僅有大約700家，平均每個(gè)州只有十幾家職業(yè)雇主組織，這一點(diǎn)說明了美國(guó)職業(yè)雇主組織的平均規(guī)模較大?！　呐汕矙C(jī)構(gòu)提供的服務(wù)看，由于職業(yè)雇主組織可以提供專業(yè)化的人力資源服務(wù)、培訓(xùn)、雇員手冊(cè)、安全服務(wù)以及更好的溝通，雇員工作的滿足度以及效率可能得到提高，這也是雇員選擇成為派遣雇員的因素之一。 因此，如果雇員直接受雇于這些規(guī)模小的雇主，雇員將無法得到這些法律的保護(hù)。 因此，雇員福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原因，尤其是那些小企業(yè)，由于規(guī)模較小，無法以較優(yōu)惠的價(jià)格為雇員購(gòu)買各種福利。而派遣公司通過自己的專業(yè)服務(wù)，可以為客戶公司管理這些復(fù)雜的事務(wù)。由于分散在不同的用人單位，這些用人單位可能彼此有很大差異，派遣工人缺乏共同的利益，派遣工人組織工會(huì)的難度也高于直接雇用的工人。至于派遣勞工對(duì)工會(huì)的影響，筆者認(rèn)為，從接受單位看，由于派遣工人和接受單位的雇用關(guān)系模糊，派遣工人分散且和接受單位的認(rèn)同感較弱，派遣工人加入接受單位工會(huì)的積極性可能受到影響?！　∪⒚绹?guó)州法和聯(lián)邦法對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制　　(一) 州法的相關(guān)規(guī)定　　美國(guó)許多州制定了專門法律對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制。該州法律規(guī)定，雇員租賃公司及“控制人(controlling person)”必須向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部提交書面的申請(qǐng)以獲得許可(license)。而且，雇員租賃公司還必須