【正文】 了該要求。例如，紐約在其2002年通過的一項(xiàng)州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價(jià)值的服務(wù)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。政府和小企業(yè)以及雇員的溝通通過派遣機(jī)構(gòu)也變得更為容易?？傊?，通過分工，客戶公司可以專注于自身業(yè)務(wù)的經(jīng)營，而不是人力資源的管理和雇用風(fēng)險(xiǎn)的控制。而且，隨著技術(shù)的發(fā)展，許多公司需要投入大量的資本購買設(shè)備，操作和維護(hù)這些設(shè)備，這些公司轉(zhuǎn)而成為專業(yè)化的公司向其他公司出租設(shè)備，派遣員工，從事計(jì)算機(jī)等專業(yè)化服務(wù)，這也促進(jìn)了勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。雇員福利(employment benefit)成本和政府規(guī)制是接受公司選擇派遣勞工的重要因素。例如，美國雖然制定了很多反就業(yè)歧視法律，但這些法律通常對規(guī)模小的雇主實(shí)施豁免。例如，越來越多的婦女參加工作，使得那些需要負(fù)擔(dān)家庭事務(wù)的婦女選擇派遣工作，他們可以選擇非全職的工作，或者保留當(dāng)家庭需要時(shí)拒絕某些派遣工作的權(quán)利。 根據(jù)最新數(shù)據(jù)，NAPEO估計(jì)，美國現(xiàn)有大約200300萬派遣工人。職業(yè)雇主組織或雇員租賃公司和客戶公司或接受雇主與我國使用的“勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)”和“接受單位”的稱謂基本對應(yīng)。我國可以借鑒美國的法律和判例，對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)管，并合理分配派遣公司和接受單位的義務(wù)和責(zé)任。而且，以往勞務(wù)派遣的接收單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣機(jī)構(gòu)可以提供人力資源管理的專業(yè)服務(wù)，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。正因?yàn)槁殬I(yè)雇主組織的規(guī)模較大，職業(yè)雇主組織才可以發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)和專業(yè)服務(wù)的優(yōu)勢，這一點(diǎn)正是規(guī)模較小的雇主難以做到的，也是職業(yè)雇主組織存在和發(fā)展的重要因素。而且，由于規(guī)模效應(yīng)，職業(yè)雇主組織可能為雇員提供那些小企業(yè)無法負(fù)擔(dān)的福利項(xiàng)目，例如，健康保險(xiǎn)、牙齒和視力保健、壽險(xiǎn)、退休儲蓄計(jì)劃、工作咨詢、教育福利等，這些雇員福利往往是小企業(yè)負(fù)擔(dān)不起或無力管理的。由于職業(yè)雇主組織的規(guī)模通常較大，職業(yè)雇主組織的雇員就可受到這些法律的保護(hù)。而派遣公司由于雇員規(guī)模和多樣性，可以以更優(yōu)惠的價(jià)格購買雇員福利。而且，有關(guān)勞工的法律越來越復(fù)雜，雇主的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)越來越大，職業(yè)雇主組織由于規(guī)模和專業(yè)性，可以有效地控制這些風(fēng)險(xiǎn)，降低客戶公司的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。由于這個(gè)原因，美國許多工會游說州政府通過立法禁止勞務(wù)派遣。但如果從派遣機(jī)構(gòu)和派遣工人二者的角度看，通過派遣機(jī)構(gòu)，可以將眾多可能分散于不同雇主的工人集中在派遣機(jī)構(gòu)，派遣工人可以在派遣機(jī)構(gòu)內(nèi)組織工會，并利用派遣工人規(guī)模的優(yōu)勢和派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行集體談判，爭取更有利的勞動(dòng)條件。概括而言，這些州法規(guī)制的對象主要包括雇員租賃公司(employee leasing pany)——即勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和資本要求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險(xiǎn)(worker’s pensation insurance)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的分擔(dān)以及派遣機(jī)構(gòu)和接受單位在其他方面義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。而且，任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)，在意圖購買(purchase)或收購(acquire)已獲許可或登記的機(jī)構(gòu)的控制權(quán)時(shí)，必須先獲得該委員會有關(guān)所有權(quán)變更的批準(zhǔn)。雇員租賃公司應(yīng)保留有關(guān)雇員租賃活動(dòng)的會計(jì)和雇用記錄至少三年以上。對勞務(wù)派遣公司的財(cái)務(wù)要求主要基于勞務(wù)派遣公司負(fù)有支付雇員工資和其它福利費(fèi)用的義務(wù)，這些費(fèi)用的支付與派遣工人的切身利益密切相關(guān)，如果雇主無力支付這些費(fèi)用，將對派遣工人造成嚴(yán)重影響，因此，有必要讓雇主提供一定資金，用于擔(dān)保這些費(fèi)用的支付。(d)保留雇用、解雇、懲戒和重新派遣(reassign)工人的權(quán)利。歸納起來，職業(yè)雇主組織通常享有的權(quán)利以及應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任包括：指揮、控制雇員的權(quán)利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務(wù)，雇用、解雇和派遣工人的權(quán)利，保證雇員安全的義務(wù)以及負(fù)責(zé)派遣工人賠償請求的義務(wù)。根據(jù)1996年修訂的新罕布什爾州法律，雇員租賃公司應(yīng)當(dāng)被視為派遣雇員的雇主，并且遵守以下規(guī)定：雇員租賃公司向該州的勞動(dòng)部長官書面確認(rèn)其是派遣工人的雇主?！　?unemployment insurance payments)　　失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用由勞務(wù)派遣公司還是客戶公司支付也是勞務(wù)派遣的重要法律問題。只有明尼蘇達(dá)州的法律規(guī)定由客戶公司支付派遣工人的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，但前提是客戶公司50%以上的雇員必須為派遣工人。伊利諾斯州的規(guī)定和新罕布什爾州的規(guī)定大致相同。雇員租賃公司和客戶公司不對對方的行為負(fù)責(zé)，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負(fù)責(zé)，這體現(xiàn)了“誰控制和指揮、誰負(fù)責(zé)”的原則，同時(shí)也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨(dú)立的兩個(gè)雇主，而不是一個(gè)雇主。法院許多判例表明，在適用聯(lián)邦法律時(shí)，客戶公司在符合某些條件時(shí)將和派遣公司構(gòu)成派遣工人的共同雇主(joint employer)，客戶公司也必須承擔(dān)派遣公司依據(jù)聯(lián)邦法應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。并且(2)沒有抗議或沒有實(shí)施其依據(jù)合同可以實(shí)施的權(quán)利予以抵制而默認(rèn)(acquiesced)該不法行為。 在判例中，法院認(rèn)為：如果一個(gè)機(jī)構(gòu)“實(shí)施了重要控制”，該機(jī)構(gòu)將可能成為被告，既使該機(jī)構(gòu)不是直接雇主(immediate employer)。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動(dòng)(supervisory activities)”的任何當(dāng)事人承擔(dān)歧視行為的責(zé)任，而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實(shí)上的控制或權(quán)力(actual control and authority)”的機(jī)構(gòu)。即使無法認(rèn)定共同雇主身份，OSHA在工作場所存在多個(gè)雇主時(shí)，也可以向一個(gè)或多個(gè)雇主發(fā)出傳票，主張是該雇主制造或控制了OSHA調(diào)查中認(rèn)定的危險(xiǎn)(hazards)。　　　　從以上分析可以看出，盡管州法認(rèn)為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要求勞務(wù)派遣公司承擔(dān)支付派遣工人工資以及工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，但客戶公司通常并不對派遣工人的工資和工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，立法首先應(yīng)承認(rèn)勞務(wù)派遣公司的存在，在此基礎(chǔ)上對派遣單位的設(shè)立門檻以及派遣公司和接受單位的責(zé)任做合理分配，既要保證派遣工人得到充分保護(hù)，又要使派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風(fēng)險(xiǎn)得到一定控制，從而促進(jìn)派遣行業(yè)的存在和發(fā)展。而且，派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能形成品牌效應(yīng)，促使其進(jìn)行規(guī)范化經(jīng)營。上文提及，美國一些州法例如佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，只有雇員租賃公司向主管機(jī)關(guān)提交已經(jīng)履行了雇員租賃公司所有有關(guān)支付薪水、薪水稅、工傷保險(xiǎn)以及雇員福利支付義務(wù)的證據(jù)后，主管機(jī)關(guān)才能頒發(fā)雇員租賃公司的初次或后續(xù)的許可。事實(shí)上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低成本，而是為了控制風(fēng)險(xiǎn)?！　∨c接受單位的責(zé)任相對應(yīng)，雇員也應(yīng)對接收單位承擔(dān)與其勞動(dòng)過程相關(guān)的義務(wù)，諸如，遵守有關(guān)勞動(dòng)規(guī)章制度、對雇主忠實(shí)的義務(wù)、保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止的義務(wù)，這也是保護(hù)接收單位利益的重要內(nèi)容。六是員工結(jié)構(gòu)不合理。因此，讓接受單位直接向工人支付工資不僅對雇員有利，也有利于保護(hù)接受單位的利益。　　關(guān)于派遣工人的安全和衛(wèi)生保障，美國的法律比較明確，州法通常要求派遣機(jī)構(gòu)保留對工作場所安全和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權(quán)利，例如佛羅里達(dá)州和新罕布什爾州的規(guī)定。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者(第60條)。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動(dòng)者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動(dòng)者的報(bào)酬。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(single employer)”理論，即如果兩家機(jī)構(gòu)符合一定條件，例如兩家機(jī)構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動(dòng)關(guān)系實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時(shí)，兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機(jī)構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。因此，如何解釋“給被派遣勞動(dòng)者造成損害”是實(shí)施該規(guī)定的關(guān)鍵因素，該條的實(shí)施仍有待司法機(jī)關(guān)做出解釋?！　?四)勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責(zé)任　　關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動(dòng)合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實(shí)際意義，勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)?！秳趧?dòng)合同法》還明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)和責(zé)任，有利于保護(hù)被派遣勞動(dòng)者，但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定仍有不足和僵化之處，保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的立法宗旨是否得以實(shí)現(xiàn)尚待觀察。鑒于雇員安全和衛(wèi)生的特殊重要性，我國對安全衛(wèi)生責(zé)任也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制，派遣機(jī)構(gòu)和接受單位對派遣雇員的安全和衛(wèi)生應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而且，讓接受單位直接向派遣工人支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報(bào)酬的問題?！　「鶕?jù)上文分析，客戶公司通常不對勞務(wù)派遣工人的工資承擔(dān)連帶責(zé)任，在這種立法模式下，一旦勞務(wù)派遣公司沒有及時(shí)足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟(jì)。由于目前我國勞務(wù)派遣行業(yè)的誠信度不高，派遣公司克扣接受單位給予派遣工人的工資的情形比較普遍。” 因此，如果讓接受單位一律連帶承擔(dān)派遣單位的雇主責(zé)任，接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性肯定受到影響。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒這一作法，引入年度審查制度，即勞務(wù)派遣公司每年必須向主管機(jī)構(gòu)提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付工資和法定社會保險(xiǎn)項(xiàng)目費(fèi)用的證據(jù)后才能通過年度審查?？梢姡殬I(yè)雇主組織的規(guī)模較大。總結(jié)美國經(jīng)驗(yàn)，勞務(wù)派遣的立法規(guī)制主要包括兩方面的主要內(nèi)容：對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻和運(yùn)營的規(guī)制以及對派遣公司和接受單位雇主責(zé)任的劃分。而在判斷客戶公司是否和派遣公司構(gòu)成共同雇主時(shí)，法院通常使用的標(biāo)準(zhǔn)是客戶公司