【正文】 ，我們就可以不保護了嗎。其次，從對社會資源的利用來看，一般擔保最多只能實現(xiàn)兩次利用，而典制卻可以實現(xiàn)三重利用?！　∪⒘⒎ㄟx擇　　在決定典制的立法選擇時，必須明確一個前提條件，那就是我們正處在一個大力建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的時代。正是因為典權(quán)人認為這兩種利益的價值大于利息利益的價值，他才會與出典人訂立典契?！　〕龅淙嗽O(shè)典后，即將典物交由典權(quán)人占有、使用、收益。[22]　　在對物的利用上，不動產(chǎn)質(zhì)也具有相似功能。但這畢竟僅僅只是一個期待利益而。這樣，典物的交換價值得到了再次利用。出典人在以設(shè)典保證典價能夠如期返還的同時，典權(quán)人又可以對典物進行充分的利用。另一方面，若對回贖期限不加限制，由此導致典權(quán)存續(xù)多久、典權(quán)人何時喪失典權(quán)、典權(quán)人能否取得典物所有權(quán)常處于一種不確定狀態(tài)。兩者之所以有如此差別，乃兩者期限不同所致。但經(jīng)過改造后的近代典制就不同了。于是典制為土地兼并提供了極大的方便。因為實際生活中尚未見到有錢者不買房子而去承典無錢者房屋的現(xiàn)象，其所以承典無錢人的不動產(chǎn)，目的并不在于使用收益，而是為了將來在出典人還不起錢時取得典物之所有權(quán)。而其它三種融資模式中，籌資人根本無法像出典人這樣，處于積極主動的優(yōu)勢地位，始終將主動權(quán)掌握在自己手中。然而，在期限屆滿后對標的物的處理上，我們卻可以看出，抵押、質(zhì)押對經(jīng)濟上的弱者更為有利。即便在債務(wù)人逾期不能清償?shù)那闆r下，債權(quán)人仍不能取得擔保標的物的所有權(quán)，其只能就標的物拍賣、變賣之價款優(yōu)先受償而已。從擔保融資功能上講，典制要比其它制度更有生命力。　　抵押人清償其債務(wù)時，除清償主債務(wù)外還須支付利息，而出典人在回贖典權(quán)時不必支付利息。典權(quán)人仍有極大的承典動力。但這只是問題的一個方面。但依據(jù)我國擔保法第35條的規(guī)定，抵押物的價值不得小于所擔保的債權(quán)的價值。單從擔保融資來看，典物同樣具有抵押所不具有的優(yōu)點?！　〉盅汉唾|(zhì)押是現(xiàn)代社會融資最主要的途徑，特別是抵押。通過對這三種情況的分析可見，附買回條件的買賣，只有在第三種情況下才會出現(xiàn)雙方利益的均衡。仍以上例為例，假設(shè)出賣時的市場價格為100萬，買回貶值為50萬，買受人的使用收益仍為10萬。從而使利息利益始終處于可調(diào)控的合理狀態(tài)。而買受人在占有、使用標的物并收益后，還可以額外獲得一筆差價。出賣人是以標的物的市場價格賣出，因此賣價比典價要高出一部分。傳統(tǒng)倫理觀念的影響確實不容低估。典權(quán)存續(xù)期間，典物由于不可抗力發(fā)生滅失時，典權(quán)和回贖權(quán)均歸于消滅。[3]　　典權(quán)制度的主要內(nèi)容為：對于出典人而言，典權(quán)設(shè)定后，出典人應(yīng)將其占有的不動產(chǎn)將由典權(quán)人占有，自己不再對典物占有、使用、收益，但仍保留對典物的所有權(quán)。綜合比較典權(quán)制度的各項功能，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，保留典權(quán)制度，為當事人多提供一種融資工具，不失為一種合適的選擇。但是，典權(quán)制度的融資額較其它融資工具要少，絕賣也不及拍賣對弱者有利?！盵2]我國民法理論上的通說認為，典權(quán)是指一方支付典價，占有他方不動產(chǎn)而享有的使用、收益的權(quán)利。典權(quán)人有保管典物的義務(wù)，并于回贖時恢復原狀。[4]應(yīng)當承認，這種認識不無道理?！　∈紫?，對于出賣來說。在第一種情況，如果出賣人買回標的物，那么他就要支付比出賣時更高的價格。即使是民間借款，利率也不得超過同期銀行利率的四倍。但就占有、使用所獲收益來說，兩者沒有任何區(qū)別。此時不存在誰受損誰受益的問題。對于急需資金的人來說，出租顯然不是理想的融資方式。典制也達到了對物的充分利用，甚至較抵押更為充分（此論點后文將會詳述）。雖然絕賣使得出典人失去對典物的所有權(quán)。因此，典權(quán)人有可能以高價“買”回了個低價的典物。因此，對于典權(quán)人而言，利益不會受到損害，至少不會受到太大損害。兩者對比，可以明顯看出抵押的安全性較典制要脆弱得多。所以，不論是出典人還是典權(quán)人，均從典制上實現(xiàn)了各自利益的最大化。這與典制沒有任何區(qū)別。只不過典權(quán)期限較長，所有權(quán)保留時間也隨之較長；抵押、質(zhì)押期限較短，所有權(quán)保留時間也隨之較短罷了。這樣，在典物價值減低時，出典人既便有回贖的能力，亦可拋棄回贖權(quán)而免負擔；當?shù)湮飪r值上漲時，可以原典價回贖后以高價另賣，或就典物時價與典價差額部分享有找貼的權(quán)利。以較小的代價取得典物所有權(quán)也是其重要目的之一。但古代法律卻禁止土地買賣。上述典制之所以成為吃人工具，是因為在古代，典制是沒有期限限制的。相反，典制的出發(fā)點與抵押完全一致。其繼承人對典權(quán)關(guān)系知之甚少，年代久遠，證據(jù)難尋，難免發(fā)生糾紛。然而，抵押的所謂王者地位，只是相對于質(zhì)押而言的，事實上典制同樣能夠?qū)崿F(xiàn)社會資源的有效利用。但是，由于出典人并不喪失對典物的所有權(quán)，所以出典人在設(shè)典之后仍可就典物設(shè)定擔保。雖然典權(quán)人有獲得典物所有權(quán)的可能，并以此為主要目的。所以，典制具有內(nèi)在的督促性。　?。┢胶怙L險負擔。其實，典權(quán)人之所以愿意承典，是因為他看好了兩種利益，一是對典物占有、使用、收益之利益；二是獲取典物所有權(quán)之期待利益。也就是說，典權(quán)人的上述兩種利益與其所負風險是對待的，并不存在什么不公平。而在我國目前法律體系尚不鍵全，誠信機制幾乎沒有的前提下，資金擁有者更愿意選擇典制。扶貧仍是我國政府的一大重任。所以作為選擇之一，典制仍有存在價值。[26]然而問題的關(guān)鍵在于，同時具備這些功能的制度又有多少呢。保留典制，增加一種融資途徑，提供更多一種選擇，何樂而不為？至于許多學者一再聲稱的，典制案例自建國以來極少運用。這些都成為典制能夠而且應(yīng)該重新興起的根本因素。但學者們對典制的融資功能卻幾 [7]典價比典物的時價要低，這是典權(quán)人之所以愿意承典的動機之所在?！　15][25] 梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》[M]，法律出版社1998年版，第628頁。9 /