【正文】 手段，甚至是唯一的保護手段，因為所有其他的事實上或者民法上的保護措施都淪為失效，這時民法成為了“該人”的保駕護航者，“該人”依據(jù)民法來對他人的財產(chǎn)具有支配權。而財產(chǎn)權作為法益沒有一個明確的保護界線，它是人們在一些盈利機會下所可能獲得的所有財產(chǎn)性利益的總和，它尚未變成財產(chǎn)確定下來。所以，財管分離的特點決定了在后工業(yè)時代，德國刑法第266條規(guī)定的背信罪成為了國民經(jīng)濟中經(jīng)濟犯罪的最大特征。在前工業(yè)時代，社會資源匱乏，社會階級截然對立，上層貴族對資源享有絕對的壟斷權和支配權，下層階級在資源匱乏、無以為繼的情況下，會采取最直接和暴露的方式獲取自己所需，也就表現(xiàn)為搶劫和掠奪這種原始的犯罪形式。德國是背信罪理論學說和立法經(jīng)驗最豐富的國家，研究德國背信罪的立法現(xiàn)狀以及相關學說，對于加深對背信罪的理解，為我國今后增設背信罪打下理論基礎頗有幫助。認為是復雜客體的，其中有學者認為，“背信罪的犯罪客體是為刑法所保護的而被犯罪行為所侵害的市場秩序和委托人的財產(chǎn)權利”，并且，“只有在法律上認為是合法的財產(chǎn)的才能認定為財產(chǎn)損害，……如果有精神損害的，可以作為背信罪的一個加重情節(jié)予以考慮”。這也要求首先要明確法益所在，才能有嚴重與否的判斷。我國刑法上兩個特殊背信罪的保護法益，符合背信罪保護財產(chǎn)權的法益要求。我國刑法增設普通背信罪有其必要性和可行性。正如張明楷教授所言：“如果否認法益概念，那么刑事立法就會變得雜亂無章。④有的學者認為背信罪的客體大多是復雜客體，首先是委托人的財產(chǎn)利益；其次，大部分犯罪同時侵害了市場經(jīng)濟領域中的信用制度。 二、背信罪的本質(zhì) 隨著人類實踐活動的不斷發(fā)展，豐富多彩的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品被創(chuàng)造出來，人類社會衍生出各種文化，呈現(xiàn)出不同的社會發(fā)展形態(tài)。隨著工業(yè)社會的到來，社會文明程度的提高，人權意識也得到增強，而私密性是其中重要的組成部分，文明的提升表現(xiàn)在犯罪形式上即行為人不再以赤裸的方式豪取強奪，而是用秘密竊取的方式，企圖既獲得利益，又不為人所知。背信罪雖然看似新穎，究其本質(zhì)，則是社會發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的與司空見慣的搶劫、盜竊并無二致的財產(chǎn)犯罪。在經(jīng)濟競爭中，這種權益似乎無法得到刑法的“全面保護”，因為在市場經(jīng)濟交易中遵循的是一種所謂的“零和游戲”，⑦即經(jīng)濟主體的一方通過另一方的損失使自己獲益，這本來就是自由競爭中鼓勵的行為，而非打擊的對象。所以從實踐中來看，從受害者角度進行分析，財產(chǎn)權人的法益的確值得用刑法來加以保護。但這種方法在三個方面遭到了嚴歷的批評。如果對他人財產(chǎn)疏于管理導致其受到損失，就像不真正不作為犯罪一樣，應當承擔刑事責任。由于后工業(yè)時代資本和經(jīng)營的分離已成常態(tài)，背信罪的設立初衷就是為了降低這種“信任風險”，減少在期待結果和實際結果之間的落差。民法上的交易行為主要存在于雙務合同中，因為不存在“授權”的意思自治，而自由地違反義務也不構成背信罪。信任只有在經(jīng)濟關系的結構中才發(fā)生作用，所以背信罪保護的依然是財產(chǎn)權。例如，上文分析的德國刑法第266條是關于“背信罪”的專門規(guī)定。關于背信損害上市公司利益罪的法益，有以下幾種觀點。背信運用受托財產(chǎn)罪，是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。換句話說，如果受托財產(chǎn)沒有受損或者沒有受損的危險，是很難認定行為人構成刑法上的背信運用受托財產(chǎn)罪的，即便行為人侵犯了國家金融管理秩序，也會有其他經(jīng)濟行政法規(guī)進行處罰，而不至于動用刑法，所以客戶個人的財產(chǎn)權仍然是該罪保護的法益。如果通過補充特殊背信罪，雖然可以在一定程度上保障一部分公私財產(chǎn)權，但終究會讓立法修法變得精疲力竭，還喪失了刑法系統(tǒng)性和全面性。類似的優(yōu)化立法的建議不一而足。當然，這有一個基礎和前提，就是首先刑法上要規(guī)定背信罪。為了防止背信罪的擴張和濫用，宜將背信罪的法益限定在只保護委托人一方的財產(chǎn)上。這是因為，特殊背信罪的立法模式具有局限性，缺乏前瞻性。相應地，其保護的財產(chǎn)權也只能是這些特殊主體受托、涉及、掌控的財產(chǎn)，相比較廣泛的財產(chǎn)權，只能是滄海一粟。通過分析我國的兩個特殊背信罪，可見其雖然規(guī)定在不同章節(jié)下，但本質(zhì)上都是以保護財產(chǎn)權為目的，只是財產(chǎn)權的所有者有所不同，所以，冠名特殊背信犯罪也是名正言順的。關于該罪所侵犯的客體，學界主要存在兩種觀點。輴訛輥觀點二認為，該罪客體為我國對上市公司的管理制度和上市公司的利益。我國1979年刑法由于受蘇聯(lián)刑法的影響，未能規(guī)定背信罪。輰訛輥根據(jù)刑法的謙抑性和最后手段性，并非所有民法上義務的違反必然會引起刑法上的懲罰，所以背信罪并不具備完全的“積極的”從屬性，這在刑法上稱為“非對稱的從屬性”。對背信罪財產(chǎn)保護的理解固然是跟信任和意思自治相聯(lián)系的，但意思自治或者個人信任都不是背信罪的保護目的。換句話說，背信罪的設立植根于信任原則，信任是聯(lián)結經(jīng)濟體系和法律體系的關鍵點，但信任本身又是抽象的，在法律上需要有具體的表現(xiàn)形式，例如，德國刑法第266條背信罪就規(guī)定了“濫