【正文】 人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同的，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同的，推 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 定同時(shí)死亡。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁兩子，甲父母已亡，乙懷有身孕，甲出差不慎身亡。這樣一來，《民通》的復(fù)習(xí)負(fù)擔(dān)就大大減輕了。近年來司法考試所考查的知識(shí)點(diǎn)比較細(xì)節(jié)化，對《民通意見》的具體規(guī)定考查的力度更大。從某種意義上講，對《民通》及《民通 意見》的兩項(xiàng)最重要制度 —— 物權(quán)與債權(quán)制度的考查在很大程度上已移至《擔(dān)保法》和《合同法》上來。至于其他民商事特別法，如《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《保險(xiǎn)法》、《票據(jù)法》、《合伙企業(yè)法》、 中國最龐大的資料庫下載 《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》等，也在一些具體制度的考查上搶去了《民通》及《民通意見》的傳統(tǒng)地盤。因此，考生對《民通意 見》的具體規(guī)定務(wù)必精益求精，細(xì)之又細(xì)。 第二章 公民（自然人） 【重點(diǎn)法條】 第九條 公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。此時(shí)甲的遺產(chǎn)如何處理 ? 依《繼承法》第 28 條及第 10 條，甲之遺產(chǎn)原則上應(yīng)分為 4 份，即乙、丙、丁各一份，預(yù)留一份給胎兒。 【重點(diǎn)法條】 第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活 動(dòng)，是完全民事行為能力人。 【意思分解】 公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯(lián)系密切，為民法學(xué)基礎(chǔ)，亦為司法考試重點(diǎn)。 5 (1)依《民通意見》第 6 條及第 129 條，無行為能力人純獲利益的行為并不因其無行為能力而無效。 (4)超出行為能力范圍而實(shí)施的單方民事行為為無效行為。 未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān) 任監(jiān)護(hù)人： (一 )祖父母、外祖父母； (二 )兄、姐； (三 )關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。 1 (法定代理人 )。 【不要混淆】 1 《民通意見》第 21 條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認(rèn)可，離婚后的夫妻一方無權(quán)取消另一方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 22 條。 (2)被委托人有過錯(cuò)之情形下，委托人與被委托人負(fù)連帶責(zé)任。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 2 2 30～ 35 條；《民事 訴訟法》第 16 168 條。 有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。 4 (1)被宣告死亡時(shí)間與自然死亡時(shí)間不一致的，以后者為準(zhǔn)，自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn) (《民通意見》第 36 條第 2款 )。 3 (《民通意見》第 36 條 )。以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形有： (1)家庭經(jīng)營 的； (2)以家庭共有財(cái)產(chǎn)投資的； (3)收益的主要部分供家庭成員享用的。 2 注意法人的民事權(quán)利能力、行為能力與公民的差別： (1)法人的民事權(quán)利能力存續(xù)時(shí)間及范圍同行為能力一致； (2)法人之間的民事權(quán)利能力呈現(xiàn)差異性； (3)法人不享有公民人身屬性的權(quán)利能力，如結(jié)婚能力等。 實(shí)際上，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系，切不可將經(jīng)營范圍視為企業(yè)法人的民事權(quán)利能力。 2人的單方授權(quán)。 第四十七條 企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。 第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。 (3)合同型聯(lián)營。該條款即典型的《民通》第 58 條第 (七 )項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。民事法律事實(shí)可分為： 2 (1)民事法律行為是民事主體以達(dá)到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要方式。 這是依法律行為當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否相互對待而分的。一般地說，有償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任較之無償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任要重。 (5)要式、不要式法律行為。這里僅提醒諸位 注意： 1 65 條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。 第六十一條 民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。 3 74 條“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。 違反行使代理權(quán)的一般準(zhǔn)則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。 (3)本代理、復(fù)代理 詳見下面第 68 條的“意思分解”。 3 424 條的“意思分解”。如婚姻登記、訂立遺囑等行為。 第六十七條 代理人知道被 委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人 對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。 2 第五章 民事權(quán)利 【重點(diǎn)法條】 第七十一條 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。 (2)特定物與種類物 特定物包括兩種情況：一是世界上獨(dú)一無二的物，如某名畫家的一幅名畫；二是經(jīng)特定化行為而特定化了的種類物，如顧客甲某在某電器商場選中的一臺(tái)牌 29于：在債的履行中，若標(biāo)的物為種類 物，在履行前若發(fā)生標(biāo)的物毀損滅失，債務(wù)人不可免除繼續(xù)履行之責(zé)任；若為特定物則可免除繼續(xù)履行之責(zé)任，即可以承擔(dān)其 他違約責(zé)任代替實(shí)際履行。 (5)原物與孳息 ①孳息指因物或權(quán)益而生的收益。 “一物一權(quán)主義”，即“一物不存二主”，此處的“權(quán)”嚴(yán)格地講是指所有權(quán)，而非他物權(quán)。物上請求權(quán)作為物權(quán)的特殊民法保護(hù)方法，僅適用于物權(quán)保護(hù) 而不適用于債權(quán)保護(hù)，故又稱物權(quán)的保護(hù)方法。排他性首先表現(xiàn)在一物之上不得存在兩個(gè)所有權(quán)，即一物一權(quán)主義，其次表現(xiàn)在排斥他人干涉。占有是主體對于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實(shí)狀態(tài)。 6 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合法取得方式可作如下分類： (1)原始取得指依法最初取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或不依賴于所有人的意志而取得所有權(quán)；繼受取得又稱傳來取得，指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。 (7)有關(guān)善意取得規(guī)則，請參見本法第 78 條的“意思分解”。 【重點(diǎn)法條】 第七十八條 財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上的公民、法人共有。按份共有的法律特征在于： (1)按份共有人按照預(yù)先確定的份額分別對共有財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并按份額承擔(dān)義務(wù)。 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) (3)共同 共有人平等地享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。我國法未明確確認(rèn)該制度，但司法實(shí)踐一直是承認(rèn)該制度的，《民通意見》第 89 條也間接涉及到了該制度，歷屆試題也多有相關(guān)考查。換而言之，共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)效力及于共有財(cái)產(chǎn)分割之后的原共有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)僅及于分出或轉(zhuǎn)讓共有財(cái)產(chǎn)份額當(dāng)時(shí) (《民通意見》第 92 條 )； (5)共有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不清，部分共有人主張“按份”、部分共有人主張“共同”時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有 (《民通意見》第 88 條 )。 上述三人發(fā)生優(yōu)先權(quán)沖突時(shí)，依 物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)之原理，其權(quán)利序位為：共有人＞典權(quán)人＞承租人。 【重點(diǎn)法條】 第八十條 國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理 利用的義務(wù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。 以上七類用益物權(quán)，構(gòu)成我國法上完整的用益物權(quán)體系。 出典人的權(quán)利：①對出典房屋的所有權(quán)；②對出 典房屋的處分權(quán) (轉(zhuǎn)讓權(quán) )；③對出典房屋設(shè)立抵押權(quán)；④回贖權(quán)。 《民通意見》第 96 條關(guān)于侵權(quán)糾紛的權(quán)利救濟(jì)程序同《行政復(fù)議法》第 30 條第 1 款有所沖突，因?yàn)榈?96 條的“侵權(quán)糾紛”既包括普通民事主體之間的侵權(quán)糾紛，也包括國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)的特殊侵權(quán)糾紛 (《民通》第 121 條 )。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失。 第八十七條 債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個(gè)債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。 簡而言之，連帶之債的“連帶關(guān)系”僅是對外 關(guān)系而言的，而在內(nèi)部，則是按份債權(quán)或按份債務(wù)。 2 (1)特定之債與種類之債； (2)財(cái)物之債與勞務(wù)之債； (3)貨幣之債與非貨幣之債。 【重點(diǎn)法條】 第九十 二條 沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。 【意思分解】 1 (以下分類也構(gòu)成債的體系 ) 不當(dāng)?shù)美词且鸱ǘㄖ畟l(fā)生原因之一種，在性質(zhì)上屬于民事法律事實(shí)中的事件。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 【不要混淆】 1 簡單之債，又稱單純之債，指債的履行標(biāo)的只有一種，當(dāng)事人也只能按照該種標(biāo)的履行的債。 【意思分解】 1 (1)是請求權(quán)； (2)標(biāo)的是行為； (3)是相對權(quán)、對人權(quán)； 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) (4)效力上具有相對性； (5)債的種類具有任意性； (6)債與債之間具有平等性； (7)有期限性。 【意思分解】 相鄰關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人，在行使不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，因相鄰各方應(yīng)當(dāng)給予便利和接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 3 (1)劃撥； (2)出讓； (3)轉(zhuǎn)讓。 【不要混淆】 1 的承包經(jīng)營權(quán)合同的轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包是不同的。 (2)國有自然資源使用經(jīng)營權(quán)可分為：國有林地使用權(quán)、國有草原使用權(quán)、國有水面和灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)。 第八十二條 全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。 (6)商法上的優(yōu)先購買權(quán) ①有限公司股東的優(yōu)先購買權(quán) 其一，依《公司法》第 35 條第 3 款，有限公司某一股東轉(zhuǎn)讓出資份額時(shí)，其他股東在同等條件下有優(yōu)先于第三人的購買權(quán)。 于司法考試范圍內(nèi)，有以下法條值得關(guān)注，如 20xx 年司法考試就考到了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得 (《擔(dān)保法解釋》第 84 條 )： 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) (1)《擔(dān)保法解釋》第 54 條第 2 款：動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得； (2)《擔(dān)保法解釋》第 84 條：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得； (3)《擔(dān)保法解釋》第 108 條：留置權(quán)的善意取得； (4)《票據(jù)法》第 12 條：票據(jù)權(quán)利的善意取得。 特別注意要件之四，依此，不法處分人處分盜贓物、拾得物、漂流物、遺失的失散動(dòng)物等財(cái)產(chǎn)時(shí)，不適用善意取得制度。 (5)共同共有關(guān)系存續(xù)期間，對共有財(cái)產(chǎn)的處分，必須征得全體共有人的同意。 (3)某一共有人轉(zhuǎn)讓份額時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。按份共有人按照各自的份額，對共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。 【不要混淆】 考生還應(yīng)具備以下知識(shí)背景： 了解民事權(quán)利的基本分類 1 2 3 所謂支配權(quán)，就是指權(quán)利人得直接支配權(quán)利的客體而實(shí)現(xiàn)其利益的權(quán)利，如物權(quán)、人身權(quán) (身份權(quán) 與人格權(quán) )、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。 添附情形下新財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，依以下方法確定 (《民通意見》第 86 條 )：①由當(dāng)事人 協(xié)商處理，或歸一方所有，或歸當(dāng)事人共有。詳見本法第 92 條的“意思分解”；④在返還原物時(shí)的區(qū)別。這也是物權(quán)的共同特征。 4 (1)所有權(quán)是完全物權(quán)。 (3)物權(quán)變動(dòng)的公示、公信原則 物權(quán)為支配權(quán)，且有優(yōu)先性、排他性、追及性和物上請求權(quán)的效力。 3 (1)物權(quán)法定主義 物權(quán)的享有、變動(dòng)往往涉及第三人，因此各國法嚴(yán)格限制一國法上的物權(quán)類型及其內(nèi)容。 (4)主物與從物 不同于以上分類的是：主物、從物必須特定于某兩物之間的關(guān)系才能定論。 按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 3 (1)產(chǎn)生情形 由于原則上委托代理人無復(fù)任權(quán)，所以復(fù)代理僅限于以下幾種情形： ①本人事前授權(quán)的； ②事 前本人同意的； ③事后本人追認(rèn)的； ④緊急情況下，為被代理人之利益的。 【意思分解】 復(fù)代理制度為司法考試一大難點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)確掌握 (復(fù)習(xí)本條內(nèi)容時(shí)可參考《合同法》第 4