【正文】 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 9 131 條。 【重點(diǎn)法條】 第九十一條 合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。連帶之債內(nèi)部關(guān)系的按份性質(zhì)正是履行了義務(wù)的連帶債務(wù)人產(chǎn)生向其他連帶債務(wù)人求償權(quán)的基礎(chǔ)。 【相關(guān)法條】 《民法通則》第 92～ 9 106 條；《合同法》第 42～ 43 條。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 97～ 103 條。后一種情形下第 96 條與《行政復(fù)議法》第 30 條第 1款的規(guī)定即形成沖突，此時(shí)，應(yīng)以《行政復(fù)議法》第 30 條規(guī)定為準(zhǔn)。 注意《民通意見》第 120 條的規(guī)定： (1)典期屆滿時(shí)，當(dāng)事人可自由約定延長典期或增減典價(jià)； (2)承典人不得要求出典人高于原典價(jià)回贖； (3)以合法流通物作典價(jià)的，應(yīng)依回贖時(shí)市場零售價(jià)計(jì)算?？忌鷱?fù)習(xí)中應(yīng)注意掌握的有： (1)關(guān)于國有土地使用權(quán)及宅基地使用權(quán)，可參見《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)論述，注意現(xiàn)行法上國有土地使用權(quán)人的范圍早已超出了《民通》第 80 條第 1 款所限定的“全民單位”與“集體單位”。 國家所有的礦藏、水流，國家所有的和法律規(guī)定屬于集體所有的林地、山嶺、草原、荒地、灘涂不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。 公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。 (5)優(yōu)先購買權(quán)的限制 在依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行程序 (拍賣程序 )或破產(chǎn)程序出賣標(biāo)的物時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人主張優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院不予支持。 2物權(quán)的取得亦可適用之。 善意取得的構(gòu)成要件： (1)受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意； (2)受讓人取得的財(cái)產(chǎn)限于依法可以流通的動(dòng)產(chǎn)； (3)受讓人必須通過有效交換方式而有償取得財(cái)產(chǎn)； (4)不法處分人占有財(cái)產(chǎn)是基于原權(quán)利人的意思。 (4)共同共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人無權(quán)請(qǐng)求分割共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人擅自劃分份額并分割共有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為無效。 (2)按份共有人有權(quán)分出、轉(zhuǎn)讓自己的份額，并無時(shí)間限制。 共有分為按份共有和共同共有。 7 133 條的“意思分解”。 (2)混合是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)互相摻合，難以分開并形成新財(cái)產(chǎn)；附合是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)密切結(jié)合在一起而形成新財(cái)產(chǎn)，雖未達(dá)到混合程度但非經(jīng)拆毀不能達(dá)到原來的狀態(tài)；加工是指一方使用他人財(cái)產(chǎn)加工改造成更高價(jià)值的新財(cái)產(chǎn)。占有可作以下分類： 務(wù)必掌握區(qū)分惡意占 有與善意占有的意義： ①善意取得的構(gòu)成要件之一就是第三人的善意占有，而惡意占有情形下不成立善意取得；②時(shí)效取得的構(gòu)成要件之一就是取得人對(duì)他人之物的善意占有，而惡意占有情形下不成立善意取得；③在不當(dāng)?shù)美颠€上的區(qū)別。 (4)所有權(quán)具有追 及效力和優(yōu)先效力。具體包括： ①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險(xiǎn)；④返還財(cái)產(chǎn)；⑤恢復(fù)原狀。事實(shí) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 上，許多他物權(quán)之間，所有權(quán)與他物權(quán)是可以并存的。包括 ： A B C ②確定原物與孳息的法律意義：若無相反約定，孳息收取權(quán) (所有權(quán) )歸原物所有人。 (3)可分物與不可分物 分類意義在于共有財(cái)產(chǎn)的分割方法不同：后者不能用實(shí)物分割方式，只能用變價(jià)分割或折價(jià)分割方式。 第七十二條 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。何為“緊急情況”，可參見《民通意見》第 80 條的規(guī)定。 【相關(guān)法條】 《合同法》第 400 條；《民通意見》第 80～ 81 條。 【相關(guān)法條】 《合同法》第 48 條；《民通意見》第 83 條。 【重點(diǎn)法條】 第六十五條第三款 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 4 38 條的“意思分解”。 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 4 (1)以發(fā)生代理權(quán)為目的的單 方行為，不必征得代理人的承諾； (2)非要式行為 (《民法通則》第 65 條 )； (3)授權(quán)行為獨(dú)立于委托合同 (雙方行為 )； (4)授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書，又稱代理證書，是專用于出示給第三人的文書。其構(gòu)成要件是： (1)代理人擁有代理權(quán) (此點(diǎn)使濫用代理權(quán)行為區(qū)別于無權(quán)代理 )； (2)代理人實(shí)施行使代理權(quán)的行為； (3)代理人的行為違反了行使代理權(quán)的基本準(zhǔn)則； (4)代理人的行為損害了被代理人的利益。 1 (1)代理行為是民事法律行為，以意 思表示為核心。 4 73 條第 2 款的規(guī)定同《合同法》第 55 條第 (一 )項(xiàng)相沖突，在合同行為領(lǐng)域內(nèi)不再適用。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 2 66 條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為作為的默示與不作為的默示。 4 合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。例如，贈(zèng)與合同的贈(zèng)與人、無償保管合同的保管人，無償委托合同的受托人都是在故意或重大過失情形下才承擔(dān)賠償對(duì)方的責(zé)任，而有償保管合同的保管人，有償委托合同的受托人有過錯(cuò)即須承擔(dān)賠償對(duì)方的責(zé)任 (《合同法》第 18 37 406 條 )。分類意義在于正確確認(rèn)法律行為的成立及其效力。 (2)民事法律行為以意思表示為要素。該條款違反了我國金融法規(guī)關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間非法資金拆借的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。適用契約的規(guī)定 (本法第 53 條 )。 依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算。而法定代表人與法人之間是代表法律關(guān)系，代表權(quán)是由法律和章程規(guī)定的，法定代表人的職務(wù)行為當(dāng)然就是法人的 行為，故有成立表見代表之說 (《合同法》第 50 條 )。對(duì)此，《合同法解釋 (一 )》第 10 條規(guī)定：原則上，人民 法院不能以“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同”為由而認(rèn)定該合同無效，除非當(dāng)事人違反了以下禁止性規(guī)定： (1)限制經(jīng)營的，如麻醉品、黃金及黃金制品等； (2)特許經(jīng)營的，如食鹽、煙草制品； (3)法律、行政法規(guī) (不包括其他立法文件 )禁止經(jīng)營的，如毒品等。 3 (1)法人具有獨(dú)立于其成員的人格； (2)法人具有獨(dú)立于其成員的財(cái)產(chǎn)； (3)法人具有獨(dú)立的責(zé)任能力，即有限責(zé)任。 第三章 法 人 【重點(diǎn)法條】 第三十六條 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 【重點(diǎn)法條】 第二十六條 公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個(gè)體工商戶。 (2)被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，依繼承關(guān)系取得人應(yīng)返還原物；原物不存在的，應(yīng)予適當(dāng)補(bǔ)償 (而非相應(yīng)補(bǔ)償 )(《民通意見》第 40 條 )。 第二十五條 被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。 【意思分解】 1 (《民通意見》第 24 條 )。換而言之，委托人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，被委托人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。 【意思分解】 1 (《民通意見》第 10 條 )。 2不同 (第 17 條第 1 款 )。 2 (《民通意見》第 16 條 )。 對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。 【不要混淆】 1618 周歲被視為完全行為能力人的，與完全行為能力人 (18 周歲以上 )的相同點(diǎn)是其行為效力基本相同，但有一點(diǎn)不同，即“視為完全行為能力人”所立遺囑是無效的。如，一個(gè) 1 周歲孩童受其叔父贈(zèng)與的行為。特別注意： 1 16 周歲以上不滿 18 周歲公民的民事行為能力的認(rèn)定 (第 11 條第 2 款；《民通意見》第 2 條 )。 十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。但問題在于， 應(yīng)留份制度是以推定胎兒活體出生為前提的。 第十條 公民的民事權(quán)利能力一律平等。為此，我們將重點(diǎn)分解評(píng)述《民通意見》的法條，請(qǐng)讀者明察。當(dāng)然，即便如此，《民通》及《民通意見》仍不失司法考試中的大法 身份和民商事立法的基本法地位，值得我們給予足夠的重視。但隨著我國民商事法律、法規(guī)體系的逐步完善，尤其是 1995 年《擔(dān)保法》和 1999 年《合同法》的先后頒行，《民通》及《民通意見》在考試中的分值逐漸下降，近三年來穩(wěn)定在 25 分左右?！睹裢ā范嘣瓌t性、概括性規(guī)定，而《民通意見》更重可操作性、具體性。例如，《民通》第 6 章第 2 節(jié)“違反合同的民事責(zé)任” (第 111～ 115 條 )的規(guī)定非常簡單，其內(nèi)容全部被《合同法》第七章“違約責(zé)任” (第 107～ 122 條 )所涵蓋，所以我們就不再列出《民通》的這些條文，讀者只復(fù)習(xí)《合同法》相應(yīng)條文的“意思分解”即可。故《繼承法》第 28 條規(guī)定了對(duì)胎兒的應(yīng)留份額保護(hù)制度，以作為“權(quán)利能力始于出生”原則的一個(gè)例外。 4死亡之時(shí)間 ?這是一個(gè)重要考點(diǎn)。 第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。 3 13 條“不能辨認(rèn)”與“不能完全辨認(rèn)”的區(qū)別。如一個(gè) 16 周歲中學(xué)生花 50 元錢買一本《漢英辭典》之合同行為。 4 9 條第 2 款：公民戶籍遷出后遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍地為住所。我們先以第 16 條為中心，層層分解第一個(gè)問題。 6 (《民通意見》第 21 條 )： (1)離婚后的夫妻雙方均是子女監(jiān)護(hù)人； (2)但具有下列情形之一，且法院認(rèn)為可以取消監(jiān)護(hù)資格的，未與子女共同生活的一方無監(jiān)護(hù)權(quán)：①對(duì)子女有犯罪行為的；②對(duì)子女有虐待行為的；③對(duì)子女明顯不利的。 監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。參見《民訴意見》第 198 條。 失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。 戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。 2 4 年而非 2 年 (《民通意見》第 27 條 )。 【不要混淆】 1 (《民通意見》第 29 條 )。 2合伙 (《民通意見》第 4 45 條 )。我國現(xiàn)行法律對(duì)法人作如下分類： 其中，基金會(huì)法人屬于社會(huì)團(tuán)體法人之一種，但也有將其與社會(huì)團(tuán)體法人等并列的。 5制，且每個(gè)法人的權(quán)利能力也不相同，法律限制的表象即是法人 (以企業(yè)法人為例 )所領(lǐng)取的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上的“經(jīng)營范圍”。 【相關(guān)法條】 本法第 49 條；《民通意見》第 5 62～ 63 條；《合同法》第 50 條。 第四十五條 企業(yè)法人由于下列原因之一終止： (一 )依法被撤銷； (二 )解 散； (三 )依法宣告破產(chǎn)； (四 )其他原因。 4 60 條第 2 款：清算組織的訴訟當(dāng)事人資格。 (2)合伙型聯(lián)營。 (2)明為聯(lián)營，實(shí)為借貸條款。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事法律關(guān)系，只有在一定的法律事實(shí)發(fā)生后，才能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。 3 (1)單方、雙方、多方法律行為。對(duì)待給付是指一方為獲取 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 對(duì)方提供的利益而償付的代價(jià)。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 65～ 66 條；《合同法》第 10～ 11 條。 被撤銷的民事行為從行為開始起無效。這里 我們僅建議讀者熟悉一下《民通意見》第 68～ 72 條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認(rèn)定之規(guī)定。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 77～ 79 條；《民法通則》第 64 條。換而言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。 (2)單獨(dú)、共同代理 依《民通意見》第 79 條，共同代理是數(shù)個(gè)代理人共同行使代理權(quán)的代理。 【不要混淆】 代理是有區(qū)別于以下行為的： 1 396 條的“意思分解”。 另外，考生應(yīng)注意代理事項(xiàng)的范圍。 代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。二者截然相反，不可混淆。 2 復(fù)代理須具備如下條件始能成立： (1)須是為了被代理人利益。若因第三人人品道德敗壞或缺乏基本技能致使被代理人受損，代理人要對(duì)被代理人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 86～ 8 93～ 94 條。否則，會(huì)構(gòu)成不存在任何聯(lián)系的兩個(gè)獨(dú)立物，如鞋子與襪子、上衣與裙子、帽子與圍巾。 試析以下兩個(gè)法條： A (以下簡稱《擔(dān)保法解釋》 )第 12 條：為何當(dāng)事人及登記機(jī)關(guān)不得約定、規(guī)定擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間 ? B 87 條：為何當(dāng)事人約定不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押無效 ?上兩個(gè)法條尤其是《擔(dān)保法解釋》第 12 條，其實(shí)答案即在物權(quán)法定主義。 ②公信原則 A 因信賴這一公示而為一定行為，事后即使公示出來的物權(quán)狀態(tài)與真實(shí)的物權(quán)狀態(tài)不符，第三人的物權(quán)亦受保護(hù)。即所有權(quán)權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的。 (6)所有權(quán)具有永恒性，無期限限制。民法上收益主要是指孳息，孳息可分為天然孳息、法定孳息和射幸孳息。 (5)拾得遺失物、漂流 物、失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)歸還失主 (第 79 條第 2