【正文】 款 )。 形成權(quán)，是指依一方當事人的單方意思表示即可使已存在的民事法律關(guān)系發(fā)生變更、消滅的 權(quán)利。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 88～ 9 177 條；《合同法》第 230 條；《民通意見》第 118 條；《公司法》第 35 條；《合伙企業(yè)法》第 22 條。 (2)在共同共有中，共有財產(chǎn)不分份額。受讓人在取得所有權(quán)后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人 (占有人 )賠償損失。 5 建筑物區(qū)分所有權(quán)，是財產(chǎn)共有關(guān)系的新形式，是以下各項權(quán)利的結(jié)合： (1)專有部分、共有部分的所有權(quán)； (2)共有部分的專有使用權(quán)； (3)基地使用權(quán)； (4)成員權(quán)。 (3)特別注意：房屋抵押權(quán)人無優(yōu)先購買權(quán) (4)優(yōu)先購買權(quán)的沖突解決 綜上所述，民法上的優(yōu)先購買權(quán)人共有三類人：①共有人；②房屋典權(quán)人；③房屋承租人。因而，股份公司股東轉(zhuǎn)讓股份，完全自由，不受優(yōu)先購買權(quán)的限制。國家保護合法的采礦權(quán)。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等，中國民法上的用益物權(quán)體 2 (1)國有土地使用權(quán) (第 80 條第 1 款 )； (2)國有自然資源的使用經(jīng)營權(quán) (第 81 條第 1 款 )； (3)自然資源的承包經(jīng)營權(quán) (第 80 條第 2 款、第 81 條第 3 款 )。 (5)房屋典權(quán)是我國民法上傳統(tǒng)的、獨特的用益物權(quán)，它是指典權(quán)人支付典價、占有他人 (出典人 )的房屋，并對其進行占有、使用、收益的權(quán)利。 (2)自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生侵權(quán)糾紛的，可直接向人民法院提起民事侵權(quán)之訴。但一經(jīng)出租、轉(zhuǎn)讓，依“一戶一宅”原則，使用權(quán)人不得 再行申請宅基地。 第八十六條 債權(quán)人為二人以上的，按照確定的份額分享權(quán)利。在連帶之債中，則既有對外效力問題，又有對內(nèi)效力問題。選擇是一種權(quán)利，稱選擇權(quán)，是一種形成權(quán)。依《合同法》第80 條，本條關(guān)于合同一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，應(yīng)當取得合同另一方同意的規(guī)定，已經(jīng)不再適用。 獲得利益包括兩種情況，一是財產(chǎn)的積極增加，即權(quán)利的增強或義務(wù)的消滅，使財產(chǎn)范圍擴大；二是財產(chǎn)消。 【相關(guān)法條】 《合同法》第 80、 8 88 條。選擇之債在履行前必定要將其特定化成為簡單之債。這里我們首先以債的發(fā)生原因來分為： 另外，依債的主體特征可分為： 此外，依債的標的物的多寡，又可分為： 2 按份之債的多數(shù) 債權(quán)人或債務(wù)人的債權(quán)或債務(wù)是相互獨立的，相互之間不存在連帶關(guān)系；而連帶之債的連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間的權(quán)利或義務(wù)是連帶的。 4 【重點法條】 第八十四條 債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在 當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。 而宅基地使用權(quán)的取得方式是依申請而由縣級人民政府予以劃分，但宅基地使用權(quán)人卻無權(quán)單就宅基地使用權(quán)為轉(zhuǎn)讓、抵押、出租行為。轉(zhuǎn)包承包經(jīng)營權(quán)時，原承包人并不退出承包合同關(guān)系，這 樣就同時并存兩個承包經(jīng)營合同，即發(fā)包人與原承包人的合同以及原承包人 (作為發(fā)包人 )與次承包人的合同，兩個合同保持各自的獨立性和效力的相 2 96 條的內(nèi)容及其與《行政復(fù)議法》第 30 條的關(guān)系。 (3)關(guān)于自然資源承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)注意： ①客體既包括國有的，也包括集體所有的土地、草原等自然資源；②不是依法律規(guī)定的申請、審批程序以及國家機關(guān)授權(quán)而產(chǎn)生的，而是通過訂立承包合同 (民事合同 )的方式確立的； ③經(jīng)發(fā)包方同意，承包人可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包承包合同，但未經(jīng)發(fā)包人同意的轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包行為無效 (《民通意見》第 95 條 )。 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 【意思分解】 1 用益物權(quán)和擔保物權(quán)。 第八十一條 國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)。 ②合伙人的優(yōu)先購買權(quán) 依《合伙企業(yè)法》第 22 條，合伙企業(yè)的合伙人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額 時，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。須注意的要點有： ① 僅限于房屋租賃場合，其他物品的承租人并無此權(quán)利，這是與共有人之優(yōu)先權(quán)的一大區(qū)別； ②出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前 3 個月通知承租人； ③出租人侵害承租人優(yōu)先權(quán)的，承租人可主張該房屋買賣無效。 4 分割方式包括三種： (1)實物分割； (2)變價分割； (3)作價補償。但第三人為善意、有償取得的，可依善意取得原則處理；對其他共有人的損失，由擅自處分人賠償 (《民通意見》第 89 條 )。 2 共同共有制度的內(nèi)容較為復(fù)雜，也是司法考試重點和難點，應(yīng)予準確理解其法律特征： (1)共同共有依據(jù)共同關(guān)系而產(chǎn)生，以共同關(guān)系的存在為前提。 按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。 抗辯權(quán)，是指對抗對方權(quán)利的權(quán)利。 (3)沒收、征收、稅收、征用、國有化等方式都是國家財產(chǎn)所有權(quán)的特有權(quán)取得方式。 (2)使用權(quán)。優(yōu)先效力包括兩個方面：第一，物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；第二，同一物之上數(shù)個物權(quán)并存時，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。正因為所有權(quán)是物權(quán)的一種，所以它具有物權(quán)的基本效力和特征。這是學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是擔保法必備的背景知識之一。 例：我國《擔保法》未設(shè)不動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，因此在中國約定不動產(chǎn) 質(zhì)押權(quán)是無效的。 ①認定主物、從物關(guān)系之成立，須同時具備以下條件： A 如房屋與窗戶 (窗戶不具有物理獨立性，乃一房屋的組成部分 )，又如輪胎與汽車。接收單位應(yīng)當對上繳的單位或者個人， 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 給予表揚或者物質(zhì)獎勵。 (2)代理人在復(fù)代理中的責任 原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對復(fù)代理人的行為負責，復(fù)代理人自己對自身的代理行為對被代理人負責。 (2)代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。這四個連帶責任分別是： 1 65 條第 3 款，委托書授權(quán)不明的； 2 66 條第 3 款，代理人與第三人惡意串通 3 66 條第 4 款，第三人惡意的無權(quán)代理； 4 67 條，代理事項或代理行為違法的。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。故轉(zhuǎn)達人由于過失未轉(zhuǎn)達或轉(zhuǎn)達錯誤 (如電報局發(fā)錯了電報內(nèi)容 )致第三人損失的，一般由委托人 (意思表示人 )負賠償責任，而轉(zhuǎn)達人對第三人不負責任。 5 (1)原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負責，就過錯的共同代理行為對本人承擔連帶責任 (《合同法》第 409 條 )。重點掌握委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為。 (4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。 【意思分解】 1 58 條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實際上是對《民通》第 55 條民事法律行為生效條件 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 的反向詮釋。 無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。 【重點法條】 第五十六條 民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。實踐性法律行為，又稱要物行為，指除當事人意思表示一致外，還須交付標的物始能成立的民事法律行為。 (3)有償、無償法律行為。 民事法律行 為由一個或數(shù)個意思表示要素構(gòu)成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區(qū)別于其他法律事實的標志。 【意思分解】 有關(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深奧，考生應(yīng)掌握基本的理論背景。在聯(lián)營虧損時，仍要收回其投資和收取固定利潤的條款。 1 (1)法人型聯(lián)營。 2 (第 45 條 )。法人承擔對第三人責任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責任。 【重點法條】 第三十八條 依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人，是法人的法定代表人。 法人的有限責任在現(xiàn)代法上并非絕對，當法人成員惡意利用法人獨立人格和有限責任去侵害法人債權(quán)人利益時，得適用“揭破法人面紗”原則，直接追究法人成員的無限責任。 【意思分解】 本條是關(guān)于法人的基本規(guī)定。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 41～ 4 4 138 條。 (5)子女被收養(yǎng)的效力問題 (《民通意見》第 38 條 )。 【意思分解】 宣告死亡制度是司法考試重點，應(yīng)予詳細掌握。 【不要混淆】 《民通意見》第 34 條規(guī)定宣告失蹤案的公告期為半年，《民事訴訟法》第 168 條規(guī)定為 3 個月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準。 第二十一條 失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。其他有監(jiān)護資格的人或單位可起訴追究其責任或撤銷其資格。 【重點法條】 第十八條 監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。 4 對指定不服可以起訴；且指定是設(shè)定監(jiān)護人爭議訴訟的前置程序 (《民通意見》第 16 條 )。 【相關(guān)法條】 《民法通則》第 17 條；《民 通意見》第 12～ 1 2 23 條。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 9 條。 限制行為能力人的民事行為效力分為四種情況： (1)純獲利益的行為有效。 (2)限制行為能力 有兩種情形：①年齡 10～ 18(16)周歲的；②不能完全辨認自己行為的。 第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 (3)胎兒出生為活體，但旋即死去，則該預(yù)留份已轉(zhuǎn)化為該嬰兒之財產(chǎn)，依法定繼承制度作如下處理：被繼承人為嬰兒，繼承人為其母親乙一人 (法條依據(jù)見《繼承法意見》第 45 條 )。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對胎兒給予了特殊保護 (《繼承法》第 28 條 )。為此，我們將重點解決這一問題，一一指出《民通》及《民通意見》的過時條文。對此，我們在分解評述一些重點法條時，將盡量同時介紹重要的民法基本理論，以有助于讀者從全局和根本上把握每個法條的精深法理所在。 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 民法通則 概述 《民法通則》 (以下簡稱《民通》 )及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》 (以下簡稱《民通意見》 )在我國司法考試中的地位有一個歷史的變化過程。民法理論博大精深，體系宏大，各項 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 制度之間關(guān)聯(lián)密切，每個法條往往會涉及重大的基本理論問題。而許多考生往往并不能辨別出這些條文，只知不同立法規(guī)定之間存在諸多沖突而頓生無所適從之感，大大影響了復(fù)習(xí)的進度和質(zhì)量。 【意思分解】 1 2 務(wù)的資格，始于出生終于死亡。 (2)胎兒為死體，則原預(yù)留份失去意義，應(yīng)依法定繼承制度處理，即以甲為被繼承人，以乙、丙、丁為繼承人，再分配這一原預(yù)留份。 不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。正是基于此，《勞動法》第15 條將童工的下限規(guī)定為 16 周歲而非 18 周歲。 (3)除以上兩行為外，其余皆無效。 【重點法條】 第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為 住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。 沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。監(jiān)護人可以不限于 1 人 (《民通意見》第 14 條 )。 3 (《民通意見》第 12 條 )。 2 (不作為 )或侵害被監(jiān)護人權(quán)益的 (作為 )，應(yīng)承擔責任 (第 18 條第 3 款 )。 戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。 3 (1)無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人為當然代管人； (2)其他人失蹤的，人民法院指定代管人的范圍并不限于第 21 條所列人員 (《民 通意見》第 30 條 )； (3)代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中，有充當原告或被告的資格 (《民通意見》第 32 條 )； (4)代管人不履行代管職責 (不作為 )或侵犯失蹤人權(quán)益的 (作為 )，其他利益關(guān)系人可起訴追究責任或變更代管人；同時提起的，應(yīng)分別審理 (《民通意見》第 35 條 )。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 2 2 2 36～ 40 條；《民事訴訟法》第 167～ 168 條。 (4)特別注意夫妻關(guān)系的恢復(fù)問題 (《民通意見》第 37 條 )。 第二十九 條 個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔。 【相關(guān)法條】 《民法通則》第 3 4 50 條；最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (一 )》 (以下簡稱《合同法解釋 (一 )》 )第 10 條。 法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。 《合同法解釋 (一 )》第 10 條非常重要，應(yīng)予重視。 【不要混淆】