【正文】 其艱澀性。 理查德貝克爾、羅納德威利斯。佩爾茲曼、卡羅爾埃利森、丹尼爾但我希望學(xué)習(xí)這一課程的學(xué)生要自學(xué)本書(shū)的其余部分，因?yàn)樗ɑ蛩?huì)發(fā)現(xiàn)其他部分既有利于理解他們討論的法律領(lǐng)域，又有利于對(duì)課程講授部分理解的加深。不熟悉數(shù)學(xué)的法律院校學(xué)生們不必為本書(shū)擔(dān)憂(yōu)。 撰寫(xiě)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書(shū)最基本的選擇是結(jié)構(gòu)上的：是用經(jīng)濟(jì)學(xué)原則還是法學(xué)原則組織本書(shū)呢？如果用經(jīng)濟(jì)學(xué)原則，那么法律原則將被作為例證而依附其上。A施蒂格勒，他們對(duì)本書(shū)的手稿進(jìn)行了有益的評(píng)點(diǎn)；還要感謝的是：菲力普拉齊爾、羅伯特赫勒斯坦、安東尼另外，對(duì)不了解和以前沒(méi)有接觸過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)的本書(shū)讀者而言，近來(lái)出版了一本特別適合于他們的基礎(chǔ)性?xún)r(jià)格理論教科書(shū)。第一種批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，本書(shū)不適當(dāng)?shù)貙⒔?jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)研究中的規(guī)范和實(shí)證運(yùn)用區(qū)分開(kāi)來(lái)；這種區(qū)分過(guò)去是（而且現(xiàn)在仍然是）本書(shū)所強(qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)。ASJA布盧姆、羅納德他應(yīng)該可以用課堂的時(shí)間來(lái)探究學(xué)生理解的程度；既可以按本書(shū)向?qū)W生提出問(wèn)題，也可以與學(xué)生一起研究腳注和各章末的問(wèn)題；許多問(wèn)題涉及本書(shū)并未討論的領(lǐng)域。這種方法能使將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)的主要學(xué)術(shù)文獻(xiàn)得以概括，并在有些方面得以發(fā)展，又不受禁止引用技術(shù)術(shù)語(yǔ)或不適當(dāng)細(xì)節(jié)的影響；而且它使讀者所面臨的經(jīng)濟(jì)學(xué)不再是一種抽象的理論，而是一種相當(dāng)廣泛地運(yùn)用于法律制度中各種不同問(wèn)題的有效分析工具。經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)教育中不斷增長(zhǎng)的重要性表現(xiàn)為，許多法學(xué)院任命經(jīng)濟(jì)學(xué)家為其教員，法學(xué)院的課程逐漸充滿(mǎn)著經(jīng)濟(jì)推理和證據(jù)。 最重要的是，本書(shū)認(rèn)為，我們可以通過(guò)運(yùn)用不同于法官和其他法律專(zhuān)業(yè)人員所運(yùn)用的術(shù)語(yǔ)——尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)－－來(lái)考察問(wèn)題，從而確定法律的結(jié)構(gòu)、目的和一致性。 本書(shū)的主要命題是：第一，經(jīng)濟(jì)思考總是在司法裁決的決定過(guò)程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機(jī)關(guān)更明確地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論會(huì)使法律制度得到改善。我對(duì)于這樣的前景，套用一句老話，誠(chéng)可謂馨香而祝之矣！ 是為序。有些雖然不是編委，卻也給予文庫(kù)熱情的關(guān)心，他們推薦書(shū)目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。1991年初，外國(guó)法律文庫(kù)第一屆編委會(huì)正式成立。10多年來(lái)，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。A50年代末以后的20多年間，我國(guó)法制建設(shè)歷盡坎坷。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對(duì)外國(guó)法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)了，而沒(méi)有這樣的認(rèn)識(shí)，又怎么能希望博采眾長(zhǎng)、融合中外的借鑒呢？ 近年來(lái)，組織翻譯一套外國(guó)法律叢書(shū)一直是我的一個(gè)迫切的念頭。在譯校者的確定上，除語(yǔ)言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家，以有利于忠實(shí)地傳達(dá)原意。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實(shí)踐。這種法律制度具有許多與眾不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。但美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)界卻對(duì)“經(jīng)濟(jì)學(xué)”一詞有著非常廣泛的理解——這與我在上面提出的作為理性選擇理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)界定是一致的。A其二，用一部摘錄自法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)的著作。當(dāng)我最早與法律院校學(xué)生（和教師）討論本書(shū)腹稿時(shí)，很少以先前的法學(xué)知識(shí)為先決條件，所以它對(duì)研究與法律有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣的經(jīng)濟(jì)學(xué)和商學(xué)院校學(xué)生也會(huì)有用。 我要感謝費(fèi)希爾愛(ài)潑斯坦、歐文曼尼、伯納德第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿倫J另外，我還利用這一機(jī)會(huì)，在修改重要問(wèn)題的同時(shí)也修改了次要問(wèn)題，在修改實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的同時(shí)還增加了一些思考題和參考文獻(xiàn)，我希望這將增加本書(shū)作為一種教學(xué)工具的有效性。第三種批評(píng)意見(jiàn)是．由于本書(shū)對(duì)法律的討論只限于經(jīng)濟(jì)分析，所以它對(duì)法律問(wèn)題提供了過(guò)于窄狹的視野；一應(yīng)評(píng)論者還責(zé)備我沒(méi)有引用人類(lèi)學(xué)家們對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的研究。但是，除了這些研究之外，本書(shū)中的一些新思想也來(lái)自我們的合作教學(xué)和對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多討論。ML威特希的研究助理工作，克拉拉現(xiàn)在，這雖仍然是唯一的一部專(zhuān)著，但它不是僅有的教科書(shū)了。由于很多法律制度是關(guān)于非市場(chǎng)行為的——家庭、犯罪、事故、訴訟和其他許多遠(yuǎn)離傳統(tǒng)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)理論的行為——本書(shū)與傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書(shū)相比，更重視非市場(chǎng)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)。自1977年（第2版出版的時(shí)候）以來(lái)，不僅已有大量有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)術(shù)成果產(chǎn)生，而且自1981年以來(lái)我成為聯(lián)邦上訴法院法官，這促使我努力探究將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于那些我作為專(zhuān)職教授和法律顧問(wèn)時(shí)未能深入研究的領(lǐng)域，從而使我能對(duì)自己相關(guān)領(lǐng)域的一些思想作了修正。布盧姆、克里斯托弗蘭德斯、索爾斯施蒂格勒、杰弗里姆羅夫卡為第13章的圖13．2和13．3提供了解釋?zhuān)晃业姆蛉瞬閭悶槲业木庉嫻ぷ魈峁┝藥椭Ｌm德斯和喬治本書(shū)的組織原則也與其他書(shū)不同，它依法律概念而非經(jīng)濟(jì)學(xué)概念進(jìn)行排列。與普通的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)或價(jià)格理論教科書(shū)相比較，本書(shū)包含了更多的基礎(chǔ)理論。哈斯特和卡左西寇 理查德波斯納，1939年1月11日出生于美國(guó)紐約市。此外，他還是美國(guó)科學(xué)促進(jìn)協(xié)會(huì)（AAAS）和美國(guó)法律學(xué)會(huì)（）會(huì)員；1971～1981年，為美國(guó)全國(guó)經(jīng)濟(jì)研究局（NBER）研究員?！本唧w的明證是：30年來(lái)，一些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心的創(chuàng)立；一批研究項(xiàng)目、研習(xí)班和專(zhuān)門(mén)學(xué)位的開(kāi)設(shè)；“法律的經(jīng)濟(jì)分析（Economic Analysis of Law）”課程在法學(xué)院的普遍講授；有關(guān)刊物和書(shū)籍等文獻(xiàn)的不斷增長(zhǎng)。馬克思及阿道夫而其發(fā)展的真正起步標(biāo)志是芝加哥大學(xué)法學(xué)院《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》（Jour－nal of Law and Economics）的創(chuàng)辦，它為這一領(lǐng)域嶄新工作的公之于世作出了卓越貢獻(xiàn)。A他含蓄地表明：各種法律對(duì)行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場(chǎng)交換，促成交易成本最低化。布坎南（James M．Buchanan）和戈登具體表現(xiàn)為：除芝加哥大學(xué)法學(xué)院和耶魯大學(xué)法學(xué)院早已以極大熱情投入這一運(yùn)動(dòng)外，北美和歐洲一些有聲望的大學(xué)法學(xué)院都在這一時(shí)期設(shè)立了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究項(xiàng)目——如哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)、伯克利和洛杉磯加利福尼亞大學(xué)、多倫多大學(xué)、牛津大學(xué)等；還有哀莫里大學(xué)和邁阿密大學(xué)的兩個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心先后創(chuàng)設(shè)；最值得慶幸的是作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典專(zhuān)著和教科書(shū)的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問(wèn)世和一些期刊的創(chuàng)辦。M赫希（Werner Z．Hirsch）等。第五，將法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)結(jié)合起來(lái)建立經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)（Economic Jurisprudence），從而展現(xiàn)了用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法研究、解決更重大的、具有根本性意義的法律問(wèn)題的前景。有關(guān)它在90年代以至更長(zhǎng)遠(yuǎn)的未來(lái)發(fā)展的前途，也許任何外界的評(píng)述都是一種推測(cè)，甚至是一種不恰當(dāng)?shù)脑O(shè)想。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效用或合理性理論試圖描述個(gè)人選擇的過(guò)程并尋覓不同條件下行為過(guò)程的相互關(guān)系。這樣，功利最大化原則同樣適用于利他和慈善行為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)要在機(jī)會(huì)成本基礎(chǔ)上作 出選擇并非是基于對(duì)市場(chǎng)的絕對(duì)合理性、重要性的考慮，例如，公共部門(mén)的決策可能會(huì)避免對(duì)市場(chǎng)的參照而仍基于對(duì)非市場(chǎng)選擇成本的考慮而作出。這樣，例如，侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析就會(huì)考察不同規(guī)則對(duì)安全投入的效應(yīng)，而不是考察它們解決爭(zhēng)議或?qū)€(gè)人權(quán)利侵犯之損害賠償?shù)某浞中浴?quán)利起始界定是指某一要素之歸屬權(quán)的法律規(guī)定。 狀態(tài)B：工廠有污染極，居民購(gòu)買(mǎi)污染權(quán)而使自己獲得清潔空氣權(quán) 當(dāng)RB1時(shí)，△PB居〉△PB工，居民在邊際上補(bǔ)償工廠損失后還有剩余，即賠償?shù)陀?50元，居民繼續(xù)購(gòu)買(mǎi)污染權(quán)，以增加收益。另外，還要花費(fèi)一定的成本使居民各家代表達(dá)成某些同意協(xié)議。 社會(huì)成本理論最后證實(shí)；如果市場(chǎng)是資源配置的唯一手段，那么毫無(wú)疑問(wèn)，資源配置的最優(yōu)仍可以達(dá)到，只不過(guò)引入市場(chǎng)交易成本的最優(yōu)點(diǎn)會(huì)低于無(wú)市場(chǎng)交易成本的最優(yōu)點(diǎn)。 效率和平等理論（Theory of Efficiency and Equity）在此，效率指的是在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系；而平等指的是個(gè)人之間的收入分配狀況。但我們同樣要考慮一下平等效果。 這一例子可以歸納出兩個(gè)重要的普遍性結(jié)論：如果收入不能被無(wú)成本地分配，那么效率與平等之間就會(huì)有沖突，無(wú)論事實(shí)上的沖突是源于追求效率的特定分配結(jié)果還是為了取得公平的收入分配。 波斯納定理：如果市場(chǎng)交易成本過(guò)高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。當(dāng)然，這種方法應(yīng)作限制性解釋和謹(jǐn)慎性使用。這種經(jīng)濟(jì)分析的基本假設(shè)是“罪犯和試圖控制犯罪的人們?cè)诳傮w上對(duì)可計(jì)量的機(jī)會(huì)和刺激都會(huì)有反應(yīng)”。懲罰的事先預(yù)期效能取決于兩個(gè)因素：制裁的嚴(yán)厲性（severity）和頻率（fequency）。然而，結(jié)論恰恰并非如此。 法律的實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析因而完全改變了支持或反對(duì)那些規(guī)章的理論依據(jù)，消除了那些論證規(guī)章正確性的明顯正當(dāng)理由（如以犧牲雇主利益為代價(jià)而幫助雇員），提出了一系列更為深刻、復(fù)雜的問(wèn)題。由此可見(jiàn)，即使經(jīng)濟(jì)效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一種重要的目的——一個(gè)在原則上經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指導(dǎo)我們?nèi)绾稳ミ_(dá)到的目的。在沒(méi)有外在性的情況下，完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)制度是社會(huì)最高效率化的。但是，僅僅有害行為的存在并不足以造成市場(chǎng)失靈，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是在于交易成本的存在。這是法律不當(dāng)干預(yù)造成的交易成本提升。這一目標(biāo)將以下三項(xiàng)假設(shè)作為先決條件：所有損失都能依貨幣度量；用更多的資源于事故防止確實(shí)能有效地降低事故發(fā)生的可能性；所有介入或可能介入事故的人對(duì)事故壓力都是敏感的。但令人遺憾的是，這一觀點(diǎn)引出的答復(fù)卻不盡人意。” 公共選擇理論是從方法論個(gè)人主義和功利主義開(kāi)始其分析的。”對(duì)于公共選擇理論而言，沒(méi)有比這更恰當(dāng)?shù)男袨榧僭O(shè)能用來(lái)說(shuō)明選民、政治家和官僚們的行為準(zhǔn)則。然而，官僚主義的過(guò)分干預(yù)必然會(huì)使社會(huì)資源使用效率低于市場(chǎng)機(jī)制下的效率。結(jié)論是：只有在其他一切辦法都證明確實(shí)不能發(fā)揮作用的情況下，才有必要采取政府官僚干預(yù)這種永遠(yuǎn)是次佳的辦法?！翱傊?，現(xiàn)存政治結(jié)構(gòu)使得為消除行政浪費(fèi)、減少賦稅和減少?lài)?guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)而有意識(shí)積極奮斗的公民為數(shù)太少了。這些制度是19世紀(jì)根據(jù)適合產(chǎn)業(yè)革命初期條件的政治技術(shù)設(shè)計(jì)的，現(xiàn)在它們已受到一系列內(nèi)在不平衡作用的沖擊，使國(guó)家損害市場(chǎng)和公民社會(huì)。 六 30多年法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史表明，它既是對(duì)現(xiàn)代法律分析本身固有思維弱點(diǎn)的一次無(wú)情沖擊，又無(wú)疑是對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)思想核心的回歸與重整。有意義的是，所有以上的內(nèi)容表明：這種特定的理論擁有希望并由此值得追求。正如本書(shū)所表明的，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門(mén)關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)（the science of rational choice）——在這個(gè)世界，資源相對(duì)于人類(lèi)欲望是有限的。如果每磅牛肉價(jià)格上漲10美分而其他價(jià)。理性最大化不應(yīng)與有目的的計(jì)算（consciouscalculation）相混淆。 后一頁(yè)前一頁(yè)回目錄回首頁(yè) 第一篇 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：導(dǎo)論 第一章 經(jīng)濟(jì)推理的本質(zhì) 本書(shū)的寫(xiě)作是建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)是分析一系列法律問(wèn)題的有力工具這一信念基礎(chǔ)之上的，但是，對(duì)大部分即便是非常聰明的法律學(xué)者和法律學(xué)生而言，將經(jīng)濟(jì)原理與具體的法律問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)仍是相當(dāng)困難的。這場(chǎng)革新對(duì)第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)西方民主社會(huì)賴(lài)以生存的經(jīng)濟(jì)、政治、法律方面大部分的信條和清規(guī)戒律提出了挑戰(zhàn)，我們也許也能從中得到某種啟迪。”所以，重建民主政治制度，特別是建設(shè)一個(gè)能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。正是這一缺陷導(dǎo)致了國(guó)家現(xiàn)象的不斷膨脹。為什么官僚主義現(xiàn)象的增長(zhǎng)損害了選民的利益，而他們?nèi)匀幌麡O地接受這種現(xiàn)象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它對(duì)所有公民都具有同樣的影響，使每一個(gè)人都按同樣比例得到（或失去）某些東西——是極為罕見(jiàn)的。使社會(huì)支付的服務(wù)費(fèi)用超出了社會(huì)本應(yīng)支付的成本；（2）政府部門(mén)往往傾向于不計(jì)成本地向社會(huì)提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費(fèi)；（3）政府官員的確是不能為所欲為的，他必須服從當(dāng)選者和公民代表的政治監(jiān)督。因此，“在某種意義上說(shuō)，公共選擇或政治活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)理論的首要內(nèi)容可以歸納為在所有行為環(huán)境中人們都應(yīng)被看作是理性效用最大化者這個(gè)命題的‘發(fā)現(xiàn)’或‘再發(fā)現(xiàn)’?！卑凑者@種起始點(diǎn)，個(gè)人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。 公共選擇分析（Public Choice Analysis）公共選擇理論，就是把經(jīng)濟(jì)分析工具運(yùn)用于政治、法律研究領(lǐng)域，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場(chǎng)決策。 對(duì)于侵權(quán)問(wèn)題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并不重視賠償目標(biāo)，而是假設(shè)侵權(quán)法的目的是為了促進(jìn)防止侵權(quán)行為資源的高效率配置。 當(dāng)交易成本存在時(shí)，法律就不可能是資源配置中立的，它應(yīng)該起到效率作用。以污染為例。社會(huì)資源以其具有最高競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值的用途進(jìn)行配置，以反映其對(duì)社會(huì)的邊際成本的價(jià)格出售。庇古（．Pigou）認(rèn)為，自由競(jìng)爭(zhēng)可以使消耗一定量資源所產(chǎn)生的國(guó)民收益達(dá)到最大值。他提出并試圖回答這樣的問(wèn)題：什么是法律的可能效果？它實(shí)現(xiàn)了嗎？法律達(dá)到了自己的目標(biāo)了嗎？而傳統(tǒng)法學(xué)家卻由于缺乏統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的訓(xùn)練而只能用語(yǔ)言不能用詳盡的實(shí)證統(tǒng)計(jì)資料來(lái)討論法律效果問(wèn)題，從而使法律效果這個(gè)在法學(xué)中處于十分重要地位的法律分析幾乎誤入歧途。需求和供給曲線都下降了，那么，雇員薪金也會(huì)呈下降趨勢(shì)。通過(guò)運(yùn)用復(fù)雜深?yuàn)W的統(tǒng)計(jì)技術(shù)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)目前搜集的證據(jù)就至少能為威懾假設(shè)提供嘗試性的論證，而這方面較敏感的領(lǐng)域是對(duì)死刑威懾力的實(shí)證分析。過(guò)去認(rèn)為，職業(yè)選擇完全是依貨幣工資來(lái)決定的，這是一種誤解。傳統(tǒng)法學(xué)家們對(duì)模型持批評(píng)態(tài)度的理由是其不真實(shí)性——對(duì)現(xiàn)實(shí)的抽象而非僅僅描述——才提出了分析模型的假設(shè)和預(yù)測(cè)。 五 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)為方法的，那么它的方法論自然也就難于與經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論分野。換言之，如果收入可能被無(wú)成本地分配，那么我們可能盡力將社會(huì)總收益最大化并任意分配。建館后，D有160元（包括60元收益）而P卻只有20元（減去30元建館成本）。實(shí)證研究作出的是肯定的回答。但是，市場(chǎng)并不是唯一的資源配置方式，因?yàn)槌酥?，政府也可以配置資源。在此還是舉上面的例子。 當(dāng)RB2時(shí)，△PB居=△PB工，就居民和工廠總體而言，邊際所得等于邊際損害，兩者凈收益為最高值。我們可以將此看作是排污權(quán)和清潔空氣權(quán)的不相容行使。 傳統(tǒng)英美法學(xué)研究主要考察已發(fā)生的事件及案例，是一種事后研究（ex post approach）。法律實(shí)施涉及對(duì)可供選擇的匱乏資源的合理使用是無(wú)疑的。它表明，個(gè)人行為（由此推導(dǎo)出集體行為）將