【正文】 已成為一些序文的套語，對于外國法律文庫一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套－－完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。本書將主要的討論集中于美國（現(xiàn)實的）法律制度。 對于將經(jīng)濟學(xué)運用于許多看來似乎遠離經(jīng)濟系統(tǒng)的活動——如，犯罪、起訴、離婚、意外事故、反種族歧視法等等，國外的讀者可能會感到非常驚訝。 理查德其一，用一部基礎(chǔ)經(jīng)濟學(xué)教材——但它應(yīng)著重于與法律有著特殊關(guān)系和包括著法律闡述的經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域。想更為系統(tǒng)地研究經(jīng)濟學(xué)的法律院校學(xué)生可能會發(fā)現(xiàn)，本書是對兩本優(yōu)秀而又難讀的價格理論教科書的介紹。 腳注中和每一章末的參考文獻對那些愿意進一步研究法律經(jīng)濟學(xué)文獻的讀者而言是極為有用的。AG德姆塞茨在芝加哥大學(xué)法學(xué)院舉辦的財產(chǎn)權(quán)研討班上我與他的交談。迪雷克托和喬治在這一版中得到廣泛深入修正的論題有：侵權(quán)損害賠償、法律規(guī)則制定、契約、家庭法、公司信貸和信托投資法。但是，我的目的不在于研究聯(lián)邦稅法；我的目的是提出一些用經(jīng)濟分析來闡述的稅收問題。蘭德斯教授和我進行了一系列的合作研究，成果摘要被編入本書的不同章節(jié)。蘭德斯、威廉梅爾策、喬治E那時，本書就具有這兩方面的意義。如果看一下索引就會明白，本書討論了大量微觀經(jīng)濟學(xué)的論題，雖然其順序與經(jīng)濟學(xué)教科書并不一樣。 讀過本書前幾個版本的人會驚訝地發(fā)現(xiàn)我對本版作了相當(dāng)廣泛的修正。JMJ科德雷；芝加哥大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟學(xué)研究項目為此提供了資助；羅伯特M與有關(guān)本主題的其他教科書（沒有其他的學(xué)術(shù)著作）不同，本書的范圍幾乎涉及全部的法律制度并將重點置于非市場行為的法律管制——不僅包括我們熟悉的犯罪、事故和法律訴訟等例證，而且包括（經(jīng)濟學(xué)家們）不太熟悉的吸毒成癮、性行為、代理母親身份、海上救助、宗教禮儀等例證。本書并不重視經(jīng)濟學(xué)的正式和系統(tǒng)方面而偏向經(jīng)濟學(xué)的運用，從而成為對更為傳統(tǒng)的教科書的補充而非替代。迪威斯、蒂法尼愛雷斯在其對本書第3版的評論（《波斯納第3交響曲：對難以置信的問題的思考》，載《斯坦福法律評論》，卷39，第791頁，1987）中提出的批評意見，我從中得到了啟示。A弗雷曼講座法學(xué)教授；1981年至今，任美國聯(lián)邦上訴法院第七巡回審判庭（芝加哥）法官、首席法官和芝加哥大學(xué)法學(xué)院、斯坦福大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟學(xué)高級講座主持人。法律經(jīng)濟學(xué)家們堅信，“批評只會促進而不會阻礙任何新思想的發(fā)展。斯密、卡爾迪雷克托（Aaron Director）的努力分不開的?？ɡ祭孜鳎℅．Calabresi）的《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)法的一些思考》和A他還認(rèn)為，在一個零交易成本的世界里，不論權(quán)利的法律原始配置如何，只要權(quán)利交易自由，就會產(chǎn)生高效率的社會資源配置。M通過法律經(jīng)濟學(xué)家們10年的不懈努力，終于使法律經(jīng)濟學(xué)成為法學(xué)研究中一個必不可缺的領(lǐng)域。哈耶克（Friedrich A VonHayek）、芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授威廉德姆塞茨（Harold Demsetz）及韋爾納第四，一代接受法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)雙學(xué)位教育的年輕學(xué)者正在出現(xiàn)并將可能使法律經(jīng)濟學(xué)更具合理性、科學(xué)性。 法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)展到今天，已使經(jīng)濟學(xué)理論和方法幾乎應(yīng)用到了法律和法學(xué)的每一個領(lǐng)域：侵權(quán)法、契約法、財產(chǎn)法、產(chǎn)品責(zé)任法、犯罪及刑法、環(huán)境保護法、家庭婚姻法、憲法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、稅法、知識產(chǎn)權(quán)法、國際貿(mào)易法，以及法理學(xué)、立法學(xué)、法律史學(xué)、法律實施理論、懲罰理論、民事、刑事、行政訴訟程序理論、原始法理論等，以至于我們已沒有理由懷疑其存在的意義。即假設(shè)要求個人的選擇或偏好是可以過渡的，如果他偏好X而非Y，并偏好Y而非Z，那他就必然會偏好X而非Z。 在此要強調(diào)的是，人們對“個人主義”一詞有了更多的理解：其一是在“自私（selfish）”意義上談——個人只關(guān)心其自身事務(wù)而不顧他人；其二即一種新的用法，將它視為“個人（personal）、自決（self－determination）”的同義詞而允許個人關(guān)心社會其他成員的事務(wù)。這種成本對有限資源的使用選擇無疑是至關(guān)重要的，并且它對通過市場交易作出的選擇和通過非市場運行作出的選擇具有同樣重要的意義。風(fēng)險決策的經(jīng)濟分析模型假設(shè)，個人基于它們是否會給他們招致風(fēng)險的客觀可能性而使他們的預(yù)期功利最大化。在此，市場交易成本是指市場機制運行的費用，即當(dāng)事人雙方在通過市場進行交易時，搜集有關(guān)信息、進行談判、訂立契約并檢查、監(jiān)督契約實施所需要的費用。 當(dāng)RA3時，△PA工=△PA居，就工廠與居民總體而言，邊際所得等于邊際損害，兩者凈收益為最高值。就最低程度而言，當(dāng)事人雙方通常不得不花時間或資金聚集在一起就某一特定問題進行商議，討價還價、訂立契約、尋求可行的實施手段等。為此，基于對社會交易成本的考慮，只有將清潔空氣權(quán)給予居民才是合理的，它能使社會交易成本最低化，從而促成社會資源配置效率最高化，而將污染權(quán)給予工廠就難以達到這一目的。這樣，社會的法律運行、資源配置的進化過程就是以交易成本為最低為原則，不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實施程序的過程。這樣一個項目要不要上？ 僅基于對效率的考慮，這橋牌館明顯要建，因為它凈創(chuàng)社會收益30元。要注意的是，如果以上的情況都是在一個假設(shè)條件下進行的——收入分配無成本，那么分配就可任意進行而不與效率沖突。交易成本的影響包括了交易成本的實際發(fā)生和希望避免交易成本而產(chǎn)生的低效率選擇。實證經(jīng)濟分析由此被用以進行定性預(yù)測并為這些預(yù)測的經(jīng)驗搜集資料。一個人參與犯罪的原因是犯罪這一活動（或職業(yè)）能為行為人提供比其他任何可選擇的合法職業(yè)更大量的凈收益。由刑法施與的懲罰即增加成本將減少參與犯罪的潛在預(yù)期收益。初看，這一法規(guī)的主要效果是保護雇員，因為他們的雇傭期有了更大的保障；而它對雇主是不利的，因為他們現(xiàn)在要辭退不滿意的雇員比過去困難多了。當(dāng)然，使雙方都受益的降低交易成本的程序性規(guī)章可能除外。對此疑義的答辯是：在幾乎沒有人認(rèn)為經(jīng)濟效率就是一切的同時，大多數(shù)正確理解這一概念的人會同意，若它不是一個重要目的就是一種借以達到其他目的的手段。 只要沒有外部交易成本或收益，私人資源配置的高效率會產(chǎn)生社會資源配置的高效率。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。如果法律要求企業(yè)給予受害者污染加害賠償，企業(yè)只要在污染增長收益高于賠償支付時，它將繼續(xù)污染；當(dāng)法律要求企業(yè)將全部的污染增長收益都用于賠償或賠償額更高時，企業(yè)將停止污染，但這將影響侵害行為的社會效率。”“能以最低成本避免事故而沒有這樣做的當(dāng)事人要負(fù)法律責(zé)任”。問題很明白，“更高的效率并不一定意味著更好的社會”。在這種情況下，公共選擇理論的宗旨卻是將人類行為的兩個方面重新納入單一模式，該模式注意到：承擔(dān)政治決策之結(jié)果的人就是選擇決策人的人?！八饺似玫臐M足是集體活動存在的首要目標(biāo)。 政府作為公共利益的保證人，其作用是彌補市場經(jīng)濟的不足，并使各經(jīng)濟人員所作決策的社會效應(yīng)比國家干預(yù)之前更高。出問題的不是人，而是官僚主義內(nèi)部限制體制的邏輯，它使政府人員感受不到某種限制體制的壓力。并且，當(dāng)許多人組織起來一起行動捍衛(wèi)自身利益時，其花費要遠遠高于只有少數(shù)人時的花費。” “政治失靈”分析的邏輯結(jié)論是：當(dāng)代西方民主社會面臨的重要困難，與其說是市場制度的破產(chǎn)，毋寧說是政治制度的失敗。 憲法改革是公共選擇既重要但又論述不足的主題，尋租（rent－seeking，借用特權(quán)獲得私利）也是其研究的一個熱點。 既然如此，那么展示在我們面前的法律經(jīng)濟學(xué)理論是否可以在以下問題上成為我們的理論參照系：我們?nèi)绾卧u估并促進法律規(guī)則的效果？我們?nèi)绾问刮覀兊姆梢?guī)則取得更高的私人、政府和社會效率？我們?nèi)绾纬浞掷每茖W(xué)的制度和法律來反對官僚主義？我們又如何使我們的法律制定程序、規(guī)則更合理化？我們?nèi)绾问构策x擇真正能體現(xiàn)公眾利益？…… 一篇論文“并不能證明一個新的理論。事實上，經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域比這要寬泛得多。我們可以從這一命題推出經(jīng)濟學(xué)的三項基本原理： 1．第一項是所支付的價格和所需求的數(shù)量呈反比例關(guān)系，即需求規(guī)律（the Law of Demand）。經(jīng)濟學(xué)不是一種關(guān)于自覺意識的理論。一位學(xué)生修讀價格理論的課程后便能知道谷物價格下降時，小麥的價格會發(fā)生什么變化，以及當(dāng)牛肉價格上升時，牧草地的價格將發(fā)生什么變化。正是這場思想、理論和技術(shù)的革新，為法律實施、法律效果、法律效率、憲法理論（包括政府行為控制、民主決策或選擇制度）等問題提出了一系列使我們?yōu)橹恳恍碌募僭O(shè)、理論和方法。 在公共選擇理論的“制度改革論”中，憲法改革居于首要地位?！? 公共選擇并不反對一切國家干預(yù)，而是要使人們充分意識到：如果說市場不是一種完美無瑕的財富分配機制，那么，國家干預(yù)也并非解決一切問題的良方。由于我們的制度，導(dǎo)致了純粹“再分配”措施積累，這些措施改善了某些階層的福利，但沒有增進某一些階層和社會的總福利。然而，由于個體和集體的成本－收益分析而使實行監(jiān)督的效果顯得非常有限。” 從經(jīng)濟人假設(shè)出發(fā)，運用成本收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共選擇理論對西方民主政體下的政府行為進行了實證分析，得出了“政府失靈（government failure）”的結(jié)論。布坎南反對從集體的角度出發(fā)考察政治、法律等社會行為的分析方法。據(jù)其創(chuàng)始人布坎南的解說：“公共選擇實際上是經(jīng)濟理論在政治活動或政府選擇領(lǐng)域中的應(yīng)用和擴展?？ɡ祭孜鞯睦碚摓榇颂峁┝嘶谛实那謾?quán)評估框架。無論法律在實際上是否為市場（交易）過程提供了法律權(quán)利配置基礎(chǔ)并依此決定外部成本的程度，或法律是否在由于類似成本而使市場無法起作用的地方建立權(quán)利體系（污染或得免污染）并借以直接決定外部成本的程度，法律的效率作用（有時正、有時負(fù)）總是無法忽視的。在一個完全競爭市場中，污染加害于個人的損失會刺激他們?nèi)闇p少損失而討價還價。 當(dāng)各種完全競爭市場基于的假設(shè)在現(xiàn)實市場中沒法實現(xiàn)時，我們面對的卻是三種選擇：要么任其低效率運作，要么完善市場，要么放棄市場另找出路。據(jù)此，如果邊際私人純收益和邊際社會純收益在一切場合都是一致的，則自由競爭可以使社會經(jīng)濟福利達到最大值。法律效果要評估的是法律最終將要達到的預(yù)期目標(biāo)的成功度。就短期而言，這一法規(guī)以犧牲雇主利益為代價而對雇員有益。 用實證分析預(yù)測可選擇的法律的效果是為了表明：一項法律的實證經(jīng)濟分析效果與非經(jīng)濟學(xué)家所希望的是相距甚遠甚至是背道而馳的。相反，人們將依其工作凈收益來決定工作選擇。 實證經(jīng)濟學(xué)技術(shù)最適合于法律效果研究（legal impactstudies）或如赫希所稱的“效果評估（effect evaluation）”?；趯鹘y(tǒng)和發(fā)展的考慮，法律經(jīng)濟學(xué)著重應(yīng)用以下方法來研究法律的實然狀態(tài)和應(yīng)然狀態(tài)、效能和效率、現(xiàn)狀和發(fā)展。而這一假設(shè)的事實不可能性向法律提出的任務(wù)之一是：通過權(quán)利界定和程序規(guī)定使收入分配的成本最小化。這樣的分配結(jié)果明顯是不符合收入分配的公平原則的。 我們可以舉一個簡單的例子來說明潛在的效率和平等之間的沖突。由于政府資源配置可以不通過市場進行，從而不存在市場交易成本。如果居民擁有清潔空氣權(quán)，那么工廠就面臨三項選擇：全額賠償損害375元，為每家購置干燥器共計250元或安裝污煙處理器計150元。 結(jié)論是：無論雙方當(dāng)事人的法律權(quán)利起始配置如何，只要界定明確和允許交易并假定交易成本為零，那么資源的最優(yōu)化配置（即高效率結(jié)果）點總會出現(xiàn)。在此種場合，這種權(quán)利需要在工廠和居民之間進行起始界定，然后才能進行交易。“對法律經(jīng)濟學(xué)家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)”而進行事前研究（ex ante approach）。同樣，當(dāng)你依照法律的可能資源量作出判決時，你也正在對資源使用的各種可能進行明確或不明確的比較和選擇。任何行為都為了取得最大效用或利益，而可供選擇的資源必然是這樣配置的：用于每一選擇的資源的最后單元邊際利潤是相等的。 需要進一步說明的是：這一原則并不認(rèn)為所有的個人都是理性人，也不認(rèn)為這些假設(shè)必然是真的。分析研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結(jié)果。1985年，美國國會在公共選擇理論影響下，通過了在1991年確保實現(xiàn)財政收支平衡的“格拉姆拉德曼霍林斯平衡預(yù)算法案”。第一，法律經(jīng)濟學(xué)日益為各法學(xué)院所重視，并逐漸由北美、歐洲被介紹到世界各地，尤其是它在非英語國家的登臺，使之真正成為一種國際性法學(xué)思潮而為大眾認(rèn)同和接納。曼尼（H．）教授、斯坦福大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)項目主持人A目前，雖已有了其他教科書、專著和案例著作，但由于作者四易其版，1992年出版了《法律的經(jīng)濟分析》第4版（在1986年第3版基礎(chǔ)上作了很大的擴充和修正），故迄今為止，還沒有一本書能在廣度和深度上與之匹敵。貝克爾（Gary S．Becker）的先驅(qū)性工作，他將效用最大化假設(shè)運用到了所有個人選擇領(lǐng)域，包括婚姻、家庭、家務(wù)、歧視、犯罪和人類行為一般理論，無論其是否發(fā)生在市場。他試圖表明這樣一種理論：簡單的經(jīng)濟原則能使法律產(chǎn)生整體合理化的力量并為社會意外事故的損失分配提供系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)?？扑箤⑹袌鍪ъ`（market failure）視作市場作為資源配置機制的代價，即交易成本（transaction cost）。這一時期的一些經(jīng)典論文為法律經(jīng)濟學(xué)的研究打下了理論基礎(chǔ)。經(jīng)濟學(xué)家們視之漠然，法學(xué)家們則熱衷于自己永無盡頭的案例分析而無暇顧及這一社會科學(xué)方法對法律研究的運用?！比绻o定一個初步的解釋，那么我們可以這樣定義：法律經(jīng)濟學(xué)（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論，而且主要是運用價格理論（或稱微觀經(jīng)濟學(xué)），以及運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。波斯納的著述甚豐，幾乎涉及法律經(jīng)濟學(xué)的每一領(lǐng)域。1962～1963年，任美國聯(lián)邦最高法院大法官威廉A西凱斯，尤其是戴維即使是在法律的經(jīng)濟分析的中心領(lǐng)域（研究財產(chǎn)權(quán)、契約和公司等課題），近年的研究進展也非常迅速，以致我在許多方面只能做膚淺的論述。本書中的經(jīng)濟學(xué)解釋強調(diào)了經(jīng)濟原則的統(tǒng)一性、簡明性和有效性，但也涉及