【正文】 △PA居，工廠在邊際上賠償居民損失后出現(xiàn)虧空，工廠放棄污染權(quán)，降低產(chǎn)值，或以比損害賠償較低的價格安裝污煙處理器，以增加邊際凈收益。事實(shí)上，在任何情況下，市場交易成本不僅不為零，有時甚至是十分高昂的。很明顯，居民會選擇購置干燥器，但這是社會資源配置低效化的選擇。 社會成本理論最后的結(jié)論是：任何一種權(quán)利的起始配置都會產(chǎn)生高效率資源配置，也都需要社會交易成本（市場或非市場的）并影響收入分配，問題的關(guān)鍵只在于如何使法律能選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。修建橋牌館要花去P30元，而其創(chuàng)造價值將為60元并全為D所有，因?yàn)闃蚺起^已為D所有。如果推進(jìn)平等是非常重要的，那么為了更多的平等而犧牲一些效率還是有必要的。而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?。這種方法通過它預(yù)測行為變化的能力來判斷有關(guān)分析、模型或規(guī)則的可行性和有用性。 犯罪的經(jīng)濟(jì)分析將從事犯罪活動的決定看作是一種職業(yè)選擇。將犯罪看作理性行為的經(jīng)濟(jì)理論必將得出這樣的結(jié)論：任何減少犯罪預(yù)期收益的因素都會減低犯罪率。不然，認(rèn)定為無權(quán)辭退。在這種情勢下，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證分析的最初和最重要結(jié)論是：法律對契約條款的強(qiáng)制干預(yù)將導(dǎo)致市場價格變更。當(dāng)然，這一假設(shè)至少有兩個疑問：其一，基于功利主義的假設(shè)——唯一的善是人類的幸福，它被界定為不是人們應(yīng)該需要什么而是人們確實(shí)需要什么；其二，經(jīng)濟(jì)效益充其量也不過提供了一種衡量“全人類幸?！钡姆浅＝频某叨龋?yàn)樗鼘?shí)際上將人們的收益邊 際效用統(tǒng)一、簡單化了。在人們承認(rèn)以上觀點(diǎn)的條件下，法律的功能僅在于規(guī)定有益于減少契約談判成本的法定條款。外部成本是由有害行為加于個人或法人而引起的無法彌補(bǔ)的損失。而且，這種交易不會受法律合理變更的影響?！耙馔馐鹿史ǖ闹饕δ苁墙档褪鹿食杀竞褪鹿时苊獬杀镜目偭?。 令人不安的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到目前為止對社會效率與收入和財富的平等分配之間的關(guān)系仍研究不夠。一切傳統(tǒng)的模式都把經(jīng)濟(jì)決策視為制度的內(nèi)在變化，而把政治決策視為外部因素，人們拒絕就這些外因的規(guī)律和生產(chǎn)進(jìn)行探討。每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。政府同樣也有缺陷，會犯錯誤，也常常會不顧公共利益而追求其官僚集團(tuán)自身的私利。每個人都確信他真正在盡自己最大努力來捍衛(wèi)社會利益。這樣，一類人洞察法律決策奧秘，一類人由于可能收益小成本大而消極視之?！肮策x擇派的結(jié)論是：凡有可能，決策應(yīng)交予個人自己。布坎南經(jīng)濟(jì)新憲章的核心就是通過確立預(yù)算平衡原則，從根本上限制政府的無限度增長，從而消除不斷自我膨脹的“政府怪物”對民主、法治社會的危害?？梢院敛豢鋸埖卣f．市場化機(jī)制已為理論和經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，應(yīng)當(dāng)是未來社會的基本內(nèi)容，因?yàn)檫@對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展而言是不言而喻的。 1．1基本概念 許多法律學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)就是研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測的宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的，它們與法律制度所關(guān)注的日常事務(wù)無關(guān)。 “人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會對激勵（incentive）作出反應(yīng)，即，如果一個人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。無論選擇者的心理狀況如何，當(dāng)行為與理性選擇模式一致時，它就是合乎理性的。但是，他卻無法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原則（the Rule Against Perpetuities）和公司契約有什么關(guān)系。 在中國法制建設(shè)的今天，我們肩負(fù)著變革圖強(qiáng)的重任。他們力圖通過“新憲章運(yùn)動”，重建憲法基本規(guī)則，并通過新憲法規(guī)則來約束政府權(quán)力。相反，過多的國家干預(yù)只會擾亂和破壞經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)在自然秩序，帶來一系列災(zāi)難性后果，嚴(yán)重危害民主制度的存在。為了防治這種現(xiàn)象，有必要求助于比我們使用的多數(shù)制更高比例的多數(shù)制——在3／4到9／10之間；其二，和私人市場一樣，信息不是一種免費(fèi)的資料，而是一種代價昂貴的財富。政府代表的態(tài)度一般都更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督部門的利益，而不是捍衛(wèi)嚴(yán)格意義上的公共利益。公共選擇理論認(rèn)為，政府官員是公共利益代表的這種理想化認(rèn)識與現(xiàn)實(shí)相距甚遠(yuǎn)，行使經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)的人并非“經(jīng)濟(jì)閹人”。因?yàn)檫@種方法很容易導(dǎo)致將國家不僅看成一個超人的單位，而且將國家利益或公共利益看作是完全獨(dú)立于個人利益而存在的東西，進(jìn)而“將國家看成是代表整個社會的唯一決策單位”?！? 布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解釋道：“公共選擇只是明確了公共經(jīng)濟(jì)一般理論的一種努力，它可以幫助我們在集體選擇方面從事人們長期以來在市場微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)方面所做的工作，即用一種相應(yīng)和盡可能合適的政治市場運(yùn)轉(zhuǎn)理論來補(bǔ)充物質(zhì)資料或商業(yè)服務(wù)之生產(chǎn)和交換的理論。它通過詳盡說明社會成本不僅包括直接侵權(quán)損失，而且包括社會中無法彌補(bǔ)的法律、行政及其他成本，來表述復(fù)雜的效率尺度。在原則上、科斯定理只能作出這樣的解釋；外部成本的社會改率水平取決于污染成本（損害成本）和不污染成本（消除成本）之間的平衡，而法律的目的在此就是通過降低交易成本來消除外部成本不利于社會效率的因素。如果受害者的開價超出了減低污染的成本，那么，污染者就會選擇減低污染程度或停止污染，因?yàn)檫@將增進(jìn)他的利益。這種與完全競爭理想結(jié)果相左的就是市場失靈（market failure），它為法律干預(yù)完善市場提供了社會效率的理論基礎(chǔ)。“完全競爭是一種具有以下特征的經(jīng)濟(jì)模式：每個經(jīng)濟(jì)行為人好像在給定的價格條件下行為，即每人都是價格接受者；產(chǎn)品是齊性的（homogeneous）；所有資源都具有自由流動性，包括出入商務(wù)企業(yè)；在市場中的每個經(jīng)濟(jì)行為人都擁有全面和完善的知識。正是在這一點(diǎn)上，法律的實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析顯示出其優(yōu)越性。但一旦有時間對薪金作出相應(yīng)調(diào)整，那么，雇員從雇傭期保障上得到的益處就要以得到較少的薪金為代價；而雇主就以增加辭退雇員的困難為代價，從而減少薪金支出，提高其總收益。 我們可以從以下例證中得到明證。由此，參與犯罪既取決于財富收益，同時又取決于像風(fēng)險、生活方式那樣的許多無形因素。法律效能研究試圖依可測變量對法律效能作定性鑒定和定量分析。 實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析（Positive Economic Analysis）實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)將經(jīng)濟(jì)學(xué)看成是一種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在以下理論的基礎(chǔ)上提出了三大命題： 斯密定理：自愿交換對個人是互利的。假設(shè)最公平的收入分配是D投資20元，P投資10元，建館后，D的總收入是120元，P的總收入為60元，其比例即為2／3與1／3。假設(shè)政府要決定是否建一個橋牌館，而這件事只在納稅人（P）和橋牌館所有人（D）之間發(fā)生關(guān)系。然而，更重要的是，盡管政府資源配置由于其絕對壟斷、市場回避、強(qiáng)制力后盾而可避免市場交易成本，但政府卻不能使非市場交易成本為零。工廠顯然會安裝污煙處理器，因?yàn)閷λ允浅杀咀畹投鴮用裼窒藫p害。要明確的是，它確實(shí)影響著收入分配。我們可以作以下推論： 狀態(tài)A：居民有清潔空氣權(quán)，工廠購買清潔空氣權(quán)而使自己獲得排污權(quán) 當(dāng)RA1時，△PA工＞△PA居，工廠在邊際上賠償居民損失后還有剩余，工廠繼續(xù)購買清潔空氣權(quán)，增加產(chǎn)值。 社會成本理論（Social Cost Theory）社會成本理論從外在性（externality）問題出發(fā)，通過進(jìn)一步界定當(dāng)事人雙方的權(quán)利界限，得到一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)。無疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進(jìn)行。如果邊際利潤不等，資源單元就會從邊際價值較低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到邊際價值較高的領(lǐng)域以獲得更大的總收益。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析集體行為的方法和模型。這樣，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)質(zhì)上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學(xué)，即以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。第七，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始對法律規(guī)則和程序的模型化和數(shù)理分析抱有濃厚的興趣。第二，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在北美以外的其他區(qū)域研究日益加強(qiáng)，各語種文獻(xiàn)大量增加。米切爾首先，他在著述中證實(shí)：簡明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題，經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)；其次，他通過自己的著述、講座和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)研究期刊》（Journal of Legal Studies）的主編工作促成了一個全新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域在北美真正創(chuàng)立并將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)展示于法律界，從而不僅對法學(xué)研究的方法論提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而且正在改變著許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律專業(yè)學(xué)生、律師、法官和政府官員的行動哲學(xué)。 以上的發(fā)展基本上形成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論，使以后法律理論、侵權(quán)法、財產(chǎn)權(quán)法等一系列問題的經(jīng)濟(jì)研究有了理論基礎(chǔ)。阿爾錢恩關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的論文試圖將效用最大化理論擴(kuò)展到法律制度的研究，從而表明：不僅是經(jīng)濟(jì)制度決定了特定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而且，財產(chǎn)權(quán)的進(jìn)化、發(fā)展本身也還是受經(jīng)濟(jì)力量支配的。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)?。其中最為杰出的是：羅納德然而，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的技術(shù)性研究還在某些具有明顯經(jīng)濟(jì)目的和意義的法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行，如反托拉斯法、公共事業(yè)管制等。它是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)科際整合的邊緣學(xué)科：一方面，它以人類社會的法律現(xiàn)象為研究對象，故成為法學(xué)的一個分支學(xué)科或法理學(xué)的一大流派；另一方面，由于它以經(jīng)濟(jì)理論和方法為其指導(dǎo)思想和研究方法、工具，故又是經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支學(xué)科。他堅定地認(rèn)為，法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動。J波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以來最為杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一。D腳注中和章末的參考讀物無論如何都不可能是全面的，但它們能使希望進(jìn)一步研究書中有關(guān)主題的讀者發(fā)現(xiàn)尋找有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的途徑。經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里的出現(xiàn)并不是非常正式的，本書而且假設(shè)讀者此前對經(jīng)濟(jì)學(xué)是不了解的。AH我還非常感謝他們：擔(dān)任我研究助理的德懷特羅斯、安德羅費(fèi)謝爾、沃爾特 我的一些朋友和同事非常熱情地閱讀并評述了本書的各章：道格拉斯本書也沒有預(yù)先為讀者提供法學(xué)方面的知識，雖然它對至少學(xué)過一些法律知識的人們比沒有學(xué)過任何法律知識的人更有用，但它的確也向經(jīng)濟(jì)學(xué)家及其他愿學(xué)些法律知識和或許作這一方面研究的社會科學(xué)家們介紹了法律。無論這種研究方法有多少優(yōu)點(diǎn)，但它還是不足以傳播法律原則和制度完整結(jié)構(gòu)的適當(dāng)觀念。波斯納 1977牟5月 第三版序言 20世紀(jì)后25年法學(xué)理論方面最重大的發(fā)展也許是經(jīng)濟(jì)學(xué)被不斷廣泛地運(yùn)用到法學(xué)研究的各個領(lǐng)域：包括那些既很基本但又明顯不具有經(jīng)濟(jì)性的侵權(quán)、刑法、家庭法、程序法和憲法。哈里斯、安德魯HT 而且，本書第1版出版后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉第二種批評意見認(rèn)為，本書沒有對討論的各種不同的法律問題進(jìn)行足夠深入的研究。波斯納 1973年3月 第二版序言 出版于1973年的本書第1版，主要是在1972年寫就的。貝克爾、羅納德施蒂格勒，他們對我早期的部分手稿進(jìn)行了有益的評點(diǎn)?？ㄆ仗m、海因H指導(dǎo)教師還會用課堂時間來探究經(jīng)濟(jì)分析作為解釋和規(guī)范工具的局限性。重視具體運(yùn)用而非抽象理論應(yīng)該是適合于受案例方法訓(xùn)練的法律學(xué)生的。 由于經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門技術(shù)性學(xué)科（而且正日益變得更加技術(shù)化），所以，將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)教育和法學(xué)研究就給那些沒有良好經(jīng)濟(jì)學(xué)功底的法律院校學(xué)生、教師（而且大多數(shù)都這樣）帶來了很多困難。對于中國的法律制度和法律專業(yè)，我知之甚少；但在美國的法律專業(yè)人員中卻存在著這樣一種趨勢；他們將法律看作是一個邏輯概念的自主體，而不是一種社會政策的工具。這兩個命題初看起來好像具有高度的意識形態(tài)性質(zhì)，但其實(shí)并非如此。 中文版作者序言 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所蔣兆康先生譯出了中文本。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華及勤勉的工作精神，使文庫的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。15位委員中包括了北京法學(xué)界——今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項(xiàng)全國性的學(xué)術(shù)事業(yè)——的一些知名教授和中青年學(xué)者。在立法方面，每制定一項(xiàng)法律都廣泛地搜集國外立法資料，博采眾長，以求既符合中國情況，又順應(yīng)國際潮流。波斯納(Richard )蔣兆康 譯 林毅夫 校外國法律文庫序中文版作者序言第一版序言第二版序言第三版序言第四版序言中文版譯者序言第一篇 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：導(dǎo)論第01章 經(jīng)濟(jì)推理的本質(zhì)第02章 法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法第二篇 普通法第03章 財產(chǎn)權(quán)第04章 契約權(quán)和救濟(jì)第05章 家庭法和性管制第06章 侵權(quán)法第07章 刑法第08章 普通法、法律史和法哲學(xué)第三篇 市場的公共管制第09章 壟斷的理論第10章 反托拉斯法第11章 雇傭關(guān)系的管制第12章 公用事業(yè)和公共運(yùn)輸業(yè)的管制第13章 管制和普通法之間的選擇第四篇 企業(yè)組織和金融市場的法律第14章 公司（略涉租賃和破產(chǎn)）第15章 金融市場第五篇 法律與收入和財富的分配第16章 收入不平等、分配正義和貧困第17章 稅收第18章 死亡時的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移第六篇 法律程序第19章 市場、對抗制和作為資源配置方法的立法程序第20章 法律規(guī)則制定的程序第21章 民事和刑事訴訟程序第22章 法律實(shí)施和行政程序第七篇 憲法和聯(lián)邦制度第23章 憲法的性質(zhì)和功能第24章 經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序第25章 聯(lián)邦制經(jīng)濟(jì)學(xué)第26章 種族歧視第27章 思想及宗教自由市場的保護(hù)第28章 搜查、扣押和審訊附錄 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動譯后記外國法律文庫序江平 外國法律文庫是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國尤其是西方的重要法律著作。 我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。編委會又聘請了4位外國著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。 聲稱作品“錯誤在所難免”