【正文】 變法律制度。最后，正如我所說，本書是一部法律的經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)術(shù)專著，但它確實(shí)比預(yù)想的要略顯簡短和不夠全面，這是因?yàn)楸緯饕菫閷W(xué)生所寫。我希望這些努力能使本書成為一本更完美的著作。貝爾德、瑪麗德穆思、弗蘭克赫勒斯坦、詹姆斯列夫莫爾、邁克爾羅森菲爾德、斯蒂文斯通、卡斯密勒、基思還要感謝那些經(jīng)濟(jì)學(xué)家，是他們對(duì)我經(jīng)濟(jì)思想的形成發(fā)揮了最重要作用——加里科斯、阿倫J波斯納 1985年10月 第四版序言 這本學(xué)術(shù)教科書最早出版于1973年，現(xiàn)在是它的第4版。這種方法使我們能將法律作為一個(gè)系統(tǒng)來觀察、把握和研究，這一系統(tǒng)可用經(jīng)濟(jì)分析的方法進(jìn)行闡明、揭示并在某些方面進(jìn)行改善。 你不可能從一本書中就能學(xué)好經(jīng)濟(jì)學(xué)，本書做不到，其他書也做不到。因?yàn)槠浞秶皇怯赡承╊A(yù)先確定范圍的經(jīng)濟(jì)學(xué)所決定而是由法學(xué)所決定的，所以其不僅包括價(jià)格理論中的標(biāo)準(zhǔn)主題，還包括了福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)、財(cái)務(wù)理論、財(cái)政理論、人口統(tǒng)計(jì)學(xué)、家庭經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇、產(chǎn)業(yè)組織等學(xué)科所討論的問題。 雖然本書保留了第3版的基本結(jié)構(gòu)，但1985年10月（本書前一版出版時(shí)）以來法律的經(jīng)濟(jì)分析的持續(xù)快速發(fā)展使本書發(fā)生了很大的變化——主要是增加了內(nèi)容。薩諾等研究助理對(duì)我的幫助；感謝尤拉姆弗里德曼，他們?yōu)楸緯峁┝嗽S多有益的建議；還要感謝約翰A他將人們從互相自愿的交易中各自獲得利益的簡明經(jīng)濟(jì)理論和與經(jīng)濟(jì)效率有關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)原理應(yīng)用于法律制度和法學(xué)理論研究，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究奠定了理論基礎(chǔ)，從而對(duì)法學(xué)一般理論的發(fā)展作出了卓越的貢獻(xiàn)。1959年畢業(yè)于耶魯大學(xué)，獲文學(xué)學(xué)士學(xué)位（．）；1962年畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位（LL．M．）。小布雷納法律秘書；1963～1965年，任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）委員助理；1965～1967年，任美國聯(lián)邦司法部副部長助理；1967～1968年，任美國總統(tǒng)交通政策特別工作小組首席法律顧問；1969～1978年，任斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授；1978～1981年，任斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院李1961～1962年，任《哈佛法學(xué)評(píng)論（HarvardLaw Review）》編輯；1972～1981年，主持芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)研究期刊（Journal of Legal Studies ）》編輯工作。 二 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)端、成長、發(fā)展是近30年來世界范圍內(nèi)法學(xué)理論研究的一大成就，為法學(xué)研究開拓了一塊新的領(lǐng)地。 也許正是因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)正處在蓬勃發(fā)展時(shí)期，要給予它一個(gè)確切的定義是困難的。 當(dāng)法學(xué)陷入嚴(yán)重困惑和紛爭的時(shí)候，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的開拓者們勇敢地肩負(fù)起了改進(jìn)方法、擴(kuò)展領(lǐng)域的重任——將經(jīng)濟(jì)學(xué)這一在現(xiàn)代社會(huì)被更適當(dāng)?shù)乜醋鞣椒ㄕ摰膶W(xué)科理論和工具用于解決法律問題，以促進(jìn)社會(huì)的效率、公平和有序。瓦格納甚至更早，還有20世紀(jì)美國制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派中最著名的代表康芒斯。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的復(fù)興無疑是與40年代早期芝加哥大學(xué)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利可以這么說，它的創(chuàng)辦（1958）是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)的里程碑。H阿爾錢恩（）的《關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)》。而那種認(rèn)為市場交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價(jià)的觀點(diǎn)是不可取的，并被實(shí)證為虛假的結(jié)論。這樣，科斯的理論就為法律的有效實(shí)施和高效率法律的制定的經(jīng)濟(jì)評(píng)估提供了方法論的起點(diǎn)。 幾乎與此同時(shí)萌發(fā)的是另外兩個(gè)方面的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展：其一是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)噲D通過追求最高自身利益的經(jīng)濟(jì)人行為假設(shè)以解釋政府和官僚行為，旨在發(fā)展在基本方面相似于商業(yè)市場個(gè)人行為的非市場行為模式，即公共選擇理論（Theory ofPublic Choice）。塔洛克（Gor－don Tullock）；其二是將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)，即價(jià)格理論運(yùn)用于非市場行為研究，而此項(xiàng)工作的開展在很大程度上要?dú)w功于加里 70年代是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成長時(shí)期。 這一時(shí)期甚至直到目前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最為杰出的代表是芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授波斯納（Richard Allen Posner），他以其杰出的經(jīng)典著作和迄今最為優(yōu)秀的教科書《法律的經(jīng)濟(jì)分析》而譽(yù)滿學(xué)界。 另外幾位在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展中不可忽視的學(xué)者是：芝加哥大學(xué)名譽(yù)教授弗里德里希蘭德斯（William M．Landes）、戴維波林斯基（AMitchell Polinsky）教授、牛津大學(xué)社會(huì)法律研究中心教授和倫敦經(jīng)濟(jì)事務(wù)研究所高級(jí)研究員維爾杰諾弗斯基（C．G．Veljanovski）、約克大學(xué)教授保羅他們以其學(xué)識(shí)、著述文獻(xiàn)和教學(xué)研究工作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在歐美學(xué)術(shù)地位的持續(xù)上升作出了卓越的貢獻(xiàn)。第三，法學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的合作樂觀而成效卓顯。第六，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已為政府機(jī)構(gòu)和公共團(tuán)體所廣泛接受。盡管有人認(rèn)為這一發(fā)展趨勢的不利之處是數(shù)學(xué)方法和圖解分析的不斷和廣泛運(yùn)用會(huì)使之異化——即脫離法學(xué)家，并使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為一門只有極少數(shù)受過專門數(shù)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練而具備從事和理解此項(xiàng)工作的技能的人才能涉足的抽象和深?yuàn)W的學(xué)科，但是如果真是要使經(jīng)濟(jì)學(xué)為法學(xué)研究提供一種科學(xué)方法，我們就無法回避這種專門性的精確分析將成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的必要組成部分。我們的任務(wù)是拭目以待并竭盡全力為它的興盛而工作。 最大化原則（Maximization Principle）功利和利益最大化，有時(shí)被指為是經(jīng)濟(jì)合理性（economic rationality）假設(shè)，已引起了很大的爭議和誤解。它并不企圖解釋個(gè)人特定偏好或選擇的原因，也不想表明相關(guān)個(gè)人作出的選擇在任何意義上都是合適的。功利最大化假定并不關(guān)注人類心理學(xué)或其實(shí)際決策過程，也不認(rèn)為每個(gè)人都在有意識(shí)地計(jì)算他每一行為的成本收益，但心理科學(xué)的發(fā)展及個(gè)人和集體的實(shí)際決策過程卻不斷地成為它在一定意義上成立的佐證。 源于合理性假設(shè)的幾個(gè)推論是：其一，假設(shè)各種形態(tài)的物品是可以替代和交易的（或?yàn)樨泿盘娲?，并因此而使個(gè)人狀況發(fā)生變化；其二，最大化行為假設(shè)，個(gè)人將永不滿足并竭力追求凈收益（效用或利潤）最大化或成本最小化。這樣，最大化原則就不僅要求每一行為的收益超過成本，而且要求每一行為處于這樣的臨界點(diǎn)，即行為擴(kuò)展的邊際成本要與邊際收益相當(dāng)，而正是它才決定了獲取最大凈收益行為的最佳狀態(tài)。對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，這一點(diǎn)表明，任何法律，只要它涉及資源使用——而事實(shí)恰恰如此——無不打上經(jīng)濟(jì)合理性的烙印，即使它與市場行為無關(guān)或只與不完全相似于市場行為的行為有關(guān)。 激勵(lì)分析（Incentive Analysis）法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要從事事前分析研究。而且，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不是在“全部賠償”的概念下評(píng)價(jià)對(duì)損失的賠償，而是要評(píng)估事故前個(gè)人應(yīng)購置的最佳保險(xiǎn)。權(quán)利配置有多種可能結(jié)構(gòu)，各種結(jié)構(gòu)不僅都需要社會(huì)成本，而且其社會(huì)成本有差異，這就產(chǎn)生了權(quán)利配置的社會(huì)選擇過程和社會(huì)成本最低化問題。 假設(shè)：一家工廠排放污煙造成附近五家居民涼曬物損失各75元，總計(jì)375元。如它可向每家居民提供價(jià)值50元的干燥器或作進(jìn)一步的賠償。 當(dāng)RB2時(shí)，△PB居＜△PB工，居民在邊際上補(bǔ)償工廠損失后有虧空，即賠償高于375元，居民放棄清潔空氣權(quán)，以增加邊際凈收益。 社會(huì)成本理論進(jìn)一步論證：零交易成本假設(shè)是明顯不切實(shí)際的。 社會(huì)成本理論還證明：法律應(yīng)該在權(quán)利界定上使社會(huì)成本最低化、社會(huì)資源配置達(dá)到最優(yōu)點(diǎn)。如果工廠擁有污染權(quán)，那么居民同樣不得不在以下可能中作出選擇：忍受損害各計(jì)75元（合計(jì)375元）、各買一臺(tái)干燥器計(jì)50元（合計(jì)250元）、各花費(fèi)60元進(jìn)行商議再集體為工廠安裝150元的污煙處理器（共計(jì)450元），其中交易成本過于高昂。由于巳知市場交易成本不可避免，前者當(dāng)然是實(shí)際上可行的最優(yōu)點(diǎn)。政府進(jìn)行資源配置的非市場交易成本是政府用行政決定和命令代替市場交易時(shí)所產(chǎn)生的管理成本，這包括搜集信息，制定法規(guī)、政策和保證其實(shí)施等活動(dòng)所需要的成本。一個(gè)重要的問題是，是否在效率和平等的追求之間存在著沖突。在沒有橋牌館時(shí)，D收入為100元，P收入為50元，故總收入為150元。在建館前，D有100元，P有50元。這樣的分配是非真正平等呢？是否更擴(kuò)大了貧富差距呢？如何解決平等和效率之間的沖突最終取決于兩者的相對(duì)重要性。但是，如果收入可能被無成本地分配，那么效率與平等之間就不會(huì)有沖突，不論對(duì)追求效率的特定分配結(jié)果還是對(duì)取得公平的收入分配都是這樣。 科斯定理：在一個(gè)零交易成本世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會(huì)產(chǎn)生高效率的結(jié)果。 所有以上的理論和思想，如果不是說全面的話，那也基本上為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的深化和拓展鋪墊了理論基石。它基于這樣的方法論思想，即經(jīng)濟(jì)分析只被看作是一種可以衍生出一系列能為經(jīng)驗(yàn)證明和可測試的預(yù)言的工具。首先，這種分析模型只能適用于部分法律關(guān)系，其次，分析模型法律關(guān)系的不完全性并不能說明已被模型化分析、研究的法律關(guān)系是最重要的。盡管對(duì)此爭議不少，但實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析之法律運(yùn)用已在侵權(quán)、契約、犯罪等法律問題的經(jīng)濟(jì)分析領(lǐng)域作出了一定貢獻(xiàn)。罪犯是一個(gè)具有穩(wěn)定偏好（stable preferences）追求預(yù)期效用（expected utility）而非財(cái)富最大化的理性個(gè)人。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究犯罪的主要文獻(xiàn)集中于對(duì)威懾假設(shè)的理論和經(jīng)驗(yàn)考察。這兩方面的因素會(huì)影響威懾力從而影響犯罪。一個(gè)市政當(dāng)局通過一項(xiàng)法規(guī)，要求雇主在辭退雇員日期之前三個(gè)月通知雇員，即使雇傭協(xié)議規(guī)定的期限不滿三個(gè)月。新的法規(guī)使雇主成本增加而使需求曲線（demand curve）下降，因?yàn)樗麄儗⒌玫捷^少的總收益；同樣，新的法規(guī)也使雇員得益而使供給曲線（supply curve）下降，因?yàn)樗麄冊(cè)谕瑯訔l件下降低了總成本。 這一例證及其他許多情況表明，當(dāng)事人雙方在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中是依契約和價(jià)格將大部分關(guān)系建立起來的。 對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，法律效果研究是對(duì)經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)驗(yàn)方法的最好運(yùn)用。 規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析（Normative Economic Analysis）用規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析決定法律應(yīng)該是什么引發(fā)起這樣一個(gè)簡明而又有爭議的假設(shè)——法律的唯一目的應(yīng)該提高經(jīng)濟(jì)效率。 規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)或福利經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的正是私人和社會(huì)資源配置的效率?！? 在此，契約自由（freedom of contract）是一個(gè)強(qiáng)有力的前提——允許雙方當(dāng)事人達(dá)成任何無害社會(huì)和他人的契約，允許在契約中包括相互同意的任何條款。因?yàn)樗爸妹恳划a(chǎn)品資源于生產(chǎn)體系中能對(duì)社會(huì)總體收益最大可能作出貢獻(xiàn)的位置；并通過增加其在社會(huì)財(cái)富中的份額而回報(bào)每一個(gè)生產(chǎn)參與者，因?yàn)橛捎谒麄兊暮献鞑攀股鐣?huì)財(cái)富最大化成為可能”。導(dǎo)致市場失靈的因素很多，如壟斷、信息匱乏等，但就法律的經(jīng)濟(jì)分析而言，其中最重要的理應(yīng)是外部成本（external cost）。科斯的《社會(huì)成本問題》表明，完全競爭市場在原則上恰恰能有效地控制有害行為的發(fā)生。這種自愿交易一直可以持續(xù)到相互得益的枯竭，而具體標(biāo)準(zhǔn)將依污染的社會(huì)效率而定。這就是我們前面提及的科斯定理的例證：當(dāng)交易成本為零時(shí)，法律（財(cái)產(chǎn)）權(quán)利的選擇不會(huì)影響社會(huì)效率的最終結(jié)果。
法律的效率研究申明以法律行為的社會(huì)成本最小化為其目標(biāo)。這樣，過失理論的效率目標(biāo)就是通過將責(zé)任加予“成本最低的避免者”而阻止不經(jīng)濟(jì)事故（uneconomicalaccident）的發(fā)生。進(jìn)一步的分析涉及極為抽象的數(shù)學(xué)模型，其中包括法律的成本收益比較分析的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)。爭議在繼續(xù)之中，而經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)的發(fā)展可能將有助于公平、正義、效率等關(guān)系這一法律問題的澄清。該理論正是這樣一種竭力要建立模擬今天社會(huì)行為的模式，其特點(diǎn)是：根據(jù)個(gè)人是在經(jīng)濟(jì)市場還是在政治市場活動(dòng)，采取不同方式處理人類決策的過程。布坎南指出：“我們的模型把個(gè)人行為作為其重要特征來體現(xiàn)，因此，把我們的理論歸入個(gè)人主義的方法論這一類也許是最恰當(dāng)不過的了。市坎南指出，人們并不是為了追求真善美而是為了去實(shí)現(xiàn)各自的利益而參與政治活動(dòng)的。如果人類行為的這一假設(shè)被否定，那么，公共選擇理論家所作的努力將完全是一種徒勞。我們沒有理由將政府看作是超凡至圣的神造物。原因是：（1）缺乏競爭。每個(gè)政府部門或公用事業(yè)部門所遵循的政策，往往是由該部門領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)自己對(duì)公共利益的理解來決定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。 “在一個(gè)民主國家里，擁有最后決定權(quán)的始終是選民。而且，一項(xiàng)法律措施的受益人數(shù)一般要少于為該措施承擔(dān)費(fèi)用的人數(shù)。我確信，在我們的議會(huì)民主政體的運(yùn)轉(zhuǎn)方式中，存在著某種根本的缺陷。公共選擇的做法是：把長期用以研究市場經(jīng)濟(jì)缺陷的方法同樣應(yīng)用于國家和公共經(jīng)濟(jì)的一切部門，以作出以下判斷：只有當(dāng)事實(shí)很明顯地證明市場解決手段確實(shí)比公共干涉解決手段代價(jià)更高時(shí)，才選擇國家。正如布坎南在《自由的限度：在無政府狀態(tài)和極權(quán)主義國家之間》中所說的那樣：“我們的時(shí)代面臨的不是經(jīng)濟(jì)方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該發(fā)明一種新的政治技術(shù)和新的表現(xiàn)民主的方式，它們將能控制官僚主義特權(quán)階層的蔓延滋長。作為憲法改革的第一步，布坎南首先提出了一套經(jīng)濟(jì)政策的新憲章：（一）重新采用平衡預(yù)算原則；（二）聯(lián)合預(yù)算原則，即政府開支決策與征稅決策同時(shí)進(jìn)行；（三）采用預(yù)算平衡自動(dòng)調(diào)節(jié)規(guī)則，確保實(shí)際預(yù)算平衡；（四）由赤字向平衡循序漸進(jìn)過渡原則，以消除經(jīng)濟(jì)恐慌；（五）國家非常時(shí)期自動(dòng)放棄平衡原則，并在非常時(shí)期結(jié)束后一年內(nèi)重新啟用平衡原則。正當(dāng)我們的同胞紛紛陷入法學(xué)研究的意識(shí)形態(tài)紛爭和傳統(tǒng)方法論困惑的時(shí)候，法學(xué)理論30年來卻在另一個(gè)社會(huì)發(fā)生了一場于我們是悄然無聲的翻天覆地的革新。循著國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和文化、歷史傳統(tǒng)，接受市場經(jīng)濟(jì)自身發(fā)展和運(yùn)行規(guī)律來規(guī)范選擇，正在為越來越多的社會(huì)主義國家的政府和個(gè)人看作是改革的出路。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不確切地被命名為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論學(xué)說具有一種改變公認(rèn)觀點(diǎn)、產(chǎn)生關(guān)于重大社會(huì)現(xiàn)象的多樣化可測試假設(shè)、并最終充實(shí)我們關(guān)于這個(gè)世界的知識(shí)寶庫的巨大潛能”。本書的構(gòu)想就是將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的討論應(yīng)用于具體繁多而又各異的法律問題，而對(duì)抽象的經(jīng)濟(jì)理論的討論則僅限于本章。依此定義，經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就在于探究以下假設(shè)的含義：人在其生活目的、滿足方面是一個(gè)理性最大化者（rational maximizer）——我們將稱他為“自利的（self－interest）”。自利不應(yīng)與自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的滿足的一個(gè)部分