【正文】 資質(zhì)定級三年后，按合理工期完成兩項以上本等級承包范圍內(nèi)規(guī)定的上限工程，其他資質(zhì)條件均達(dá)到上一級資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)，并且連續(xù)兩年資質(zhì)年度檢查合格的，可申請晉升一個資質(zhì)等級。企業(yè)經(jīng)理具有十年以上從事施工企業(yè)管理工作的資歷，企業(yè)有職稱的工程、經(jīng)濟(jì)、會計、統(tǒng)計等專業(yè)技術(shù)人員，占企業(yè)年平均職工人數(shù)的8％以上。由于建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命，而建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，故而《建筑法》對建筑施工企業(yè)實行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度。這里的承包人主要指建筑施工企業(yè)。如鐵道建設(shè)中的鐵軌建設(shè)，作為建筑工程它鋪設(shè)鐵軌屬于單項工程，但是在鐵道建設(shè)當(dāng)中，這一單項工程是可以分標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)施工，如某一施工企業(yè)承建這一標(biāo)段范圍內(nèi)的鐵道建設(shè)，而另一標(biāo)段的鐵道建設(shè)由另外的施工單位進(jìn)行施工。這種行為不僅導(dǎo)致了某些個人的貪污犯罪，同時也危害了公共安全，實踐中單位為了自身利益，任意肢解發(fā)包工程，致使一個工程由多個施工單位進(jìn)行施工，又無現(xiàn)場總負(fù)責(zé)人，安全與質(zhì)量問題頻頻發(fā)生。⑵．對于建設(shè)施工最小發(fā)包的工程為一個單位工程，通常按照單項工程所包含的不同性質(zhì)的工程內(nèi)容，根據(jù)能否獨(dú)立施工的要求，將一個單項工程劃分為若干個單位工程。這是行政主管部門對建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)資格的一種審查，目的是經(jīng)過審查保證所建工程的合法性。房地產(chǎn)開發(fā)商沒有進(jìn)行預(yù)售登記，并不會損害國家利益，房地產(chǎn)行政管理部門可以通過行政制裁來規(guī)范其行為。而合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范無效，是法官根據(jù)案件事實適用法律問題，這就給法官在判斷合同效力時留有很大的空間?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條第（五）項規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。同時，一般認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范在法律條文中是用禁止、不得、不許或者應(yīng)當(dāng)?shù)仍~語來表述。在民法典頒布之初，日本判例所表達(dá)的思想是，違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為原則上無效。臺灣學(xué)者主張把強(qiáng)行法規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。二、本條規(guī)定的理論依據(jù)及實踐基礎(chǔ)本條主要對無效合同作出規(guī)定?！纠斫馀c適用】一、起草背景由于長期實行計劃經(jīng)濟(jì)的影響，我國行政法規(guī)范調(diào)整、干預(yù)民法領(lǐng)域的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在。由于建筑產(chǎn)品是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，法律、法規(guī)對建筑市場主體規(guī)定了較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，對承包人的主體資格作出了嚴(yán)格限制?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。就建設(shè)工程施工合同而言，行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定多達(dá)60 多種。無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效。臺灣學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)行法規(guī)范可分為強(qiáng)制規(guī)定與禁止規(guī)定兩種。后來，無論是學(xué)說還是判例都發(fā)生很大變化，認(rèn)為違反強(qiáng)制性法規(guī)的行為雖然要受到行政制裁，但在原則上并不影響其在私法上的效力。我國學(xué)者只是對合同規(guī)范進(jìn)行了兩種形式的劃分，但沒有對強(qiáng)制性規(guī)范做進(jìn)一步的區(qū)分。第三，法律法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下，該規(guī)范就不屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。在這一規(guī)定當(dāng)中，將所有違反法律或者社會公共利益的民事行為均確認(rèn)為無效，這就導(dǎo)致大量無效合同的存在。因此，也使法官對于法律行為效力的取舍一直存在爭議。故在上述司法解釋當(dāng)中，最高人民法院將登記備案作為一種行政管理手段，排除在認(rèn)定合同效力的依據(jù)范圍之外。就其性質(zhì)來講，屬于一種行政管理，如果違背此項管理，行政機(jī)關(guān)可以對其作出相關(guān)的行政處理。主張將發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。按照法規(guī)規(guī)定及從保證建設(shè)工程質(zhì)量的角度考慮，應(yīng)當(dāng)將發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的合同認(rèn)定為無效合同。這一慣例符合鐵道建設(shè)的實際情況，并且在世界范圍內(nèi)被予以認(rèn)可。建筑施工企業(yè)是指從事建筑施工生產(chǎn)活動的獨(dú)立生產(chǎn)、獨(dú)立經(jīng)營、獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)組織?！督ㄖā芬?guī)定建設(shè)行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的現(xiàn)時條件對建筑施工企業(yè)做不同的資質(zhì)等級的劃分，并將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，建筑施工企業(yè)取得的資質(zhì)等級決定其承攬工程的范圍。建筑施工企業(yè)和單位應(yīng)在資質(zhì)等級范圍內(nèi)從事建筑活動，不能超越有關(guān)部門核對的等級范圍從事建筑活動，如建筑企業(yè)中，一級企業(yè)可承包各種通用工業(yè)與民用建筑項目的建筑施工；二級企業(yè)可承包30層以下、30 米跨度以下的房屋建筑，高度100 米以下的建筑物的建設(shè)施工。第二十五條規(guī)定，企業(yè)資質(zhì)等級兩年后滿足第二十四條規(guī)定的條件，全部工程質(zhì)量合格，優(yōu)良品達(dá)到30%以上，并獲得兩項以上省、部級工程質(zhì)量獎或一項國家級工程質(zhì)量獎，也可申請晉升一個資質(zhì)等級。如國務(wù)院對《注冊建筑師條例》中規(guī)定，注冊建筑師，是指依法取得注冊建筑師證書并從事房屋建筑設(shè)計及相關(guān)義務(wù)的人員。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。實踐中超越資質(zhì)等級承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)堅決制止。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。我們嚴(yán)格對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)條件，最終會導(dǎo)致民營企業(yè)在法治軌道上的逐步健康發(fā)展，犧牲的是眼前的利益，保證的是長治久安。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。在認(rèn)定一份違反法律、行政法強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范?！督ㄖā芳啊督ㄖこ藤|(zhì)量管理條例》規(guī)定，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。另一方面在一定程度導(dǎo)致大量無效合同的產(chǎn)生?！狈磳Φ挠^點認(rèn)為，雖然在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，工程質(zhì)量是處于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相關(guān)行政法規(guī)范所保護(hù)，但是，法律并沒有明確規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，以工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格作為合同是否有效的必備要件?！霸靸r成本”如何計算，也存在幾種觀點：一種觀點認(rèn)為，造價成本按照當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)由鑒定機(jī)構(gòu)計算。第二種意見認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同確認(rèn)無效后，建設(shè)工程驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。其他關(guān)于工程款支付標(biāo)準(zhǔn)的意見，都存在一定的審判實踐中不好掌握的問題。如果合同無效，承包人只能主張合同約定價款中的直接費(fèi)和間接費(fèi)，則承包人融入進(jìn)建筑工程產(chǎn)品當(dāng)中的利潤及稅金就被發(fā)包人獲得。（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)分工程質(zhì)量是否合格。（3）經(jīng)驗收合格的工程包括工程竣工后驗收合格和正在建設(shè)中的工程經(jīng)階段性驗收合格的工程及經(jīng)過修復(fù)后驗收合格的工程?！緱l文主旨】本條主要規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的處理原則?！督ㄖā返谖迨藯l第一款規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條第三款規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。在本司法解釋征求意見當(dāng)中，社會各界及各級人民法院均要求將合同無效，工程經(jīng)驗收不合格的案件如何處理，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，作出明確的規(guī)定。如果工程經(jīng)過修復(fù)可以符合驗收條件，從而具有使用價值，這種作法未造成社會資源的浪費(fèi)。這種作法可以避免社會資源的浪費(fèi)，平衡當(dāng)事人之間的利益，使案件的審判結(jié)果達(dá)到較好的社會效果。第五十九條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和建筑設(shè)計進(jìn)行檢驗，不合格的不得使用。導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗收不合格。如果雙方均同意不再由承包人進(jìn)行修復(fù)工作，如何確定工程款的給付問題。但如果發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷具有過錯的情況下，承包人可以就合同無效，請求發(fā)包人承擔(dān)損失?！纠斫馀c適用】一、起草背景《建筑法》從規(guī)范建筑業(yè)市場，保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的出發(fā)，明確規(guī)定禁止承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。本司法解釋第一條規(guī)定五種無效合同，這五種合同基本涉及發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系，但本條中規(guī)定的無效合同涉及發(fā)包人與承包人之間的建筑工程承包合同關(guān)系，承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包與實際承包人之間的建設(shè)工程承包合同關(guān)系，發(fā)包人與工程實際承包人之間的關(guān)系三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，故承包人非法分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效沒有在解釋第一條中規(guī)定,而是在本條中予以規(guī)定。在司法解釋征求建議中，各級人民法院建議將當(dāng)事人依據(jù)上述合同取得的利益認(rèn)定為非法所得，由人民法院依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。我們采納了各方面對于在本司法解釋中增加對非法所得予以收繳的意見，主要理由是：（1）將當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的利益，確定為非法所得并采用民事制裁措施予以收繳，有充分的法律依據(jù)。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反《建筑法》規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。具體講，訂立轉(zhuǎn)包合同后，轉(zhuǎn)包人收取了轉(zhuǎn)承包人交納的管理費(fèi)；如將此款全部判歸轉(zhuǎn)承包人，那么轉(zhuǎn)承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結(jié)果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費(fèi)用全部或者部分判歸轉(zhuǎn)包人，由于轉(zhuǎn)包人未實際施工，只因簽訂違法轉(zhuǎn)包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。這也是建設(shè)行政部門主張人民法院在案件審理時，對當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的非法利益予以收繳的原因。除本金可返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。李明已收取款額扣除其實際施工部分造價后，多收款額406782．92 元予以收繳。因此，眉山分公司沒有非法所得。故維持了四川省高級人民法院對李明的處罰決定?！睹穹ㄍ▌t》只是規(guī)定了對非法所得予以收繳，但沒有明確規(guī)定何種利益屬于非法所得，可以適用收繳的民事制裁措施。主要理由是合同無效，如果對約定取得的財產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強(qiáng)迫當(dāng)事人履行合同，導(dǎo)致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴(kuò)大收繳范圍，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，與收繳目的不相適應(yīng)，且沒有充分的法律依據(jù)。但如果承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合同生效條件，可以認(rèn)定有效。按照我國學(xué)者的觀點，合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。故而，對于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。采取收繳非法所得的對象是進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程承包人，出借法定資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)及不具有資質(zhì)的施工人。受上述觀點的影響，審判實踐中，1995 年前，人民法院對非法所得多予以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。眉山分公司盡管違反了《建筑法》第六十七條第一款的規(guī)定，但其應(yīng)承擔(dān)的是行政處罰性的法律責(zé)任。眉山分公司認(rèn)為，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92 元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。人民法院在審理民事案件時，不宜替代行政部門的職能，行使收繳權(quán)。對于在審判實踐中如何貫徹和執(zhí)行上述法律規(guī)定，審判實務(wù)界一直存在爭議，并存在不同的觀點。同時在審理案件中及時作出收繳措施，有利于打擊建筑業(yè)市場的違法行為，進(jìn)而規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營行為。在《建筑法》中，已經(jīng)明確將本條司法解釋中涉及的三種行為確定為違法行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，并將所得認(rèn)定為非法所得，行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)可以予以收繳?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。社會各界也積極呼吁本司法解釋當(dāng)中對于收繳非法所得作出規(guī)定，以規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營活動，建設(shè)行政部門對于該觀點予以支持，本司法解釋采納各界意見，明確承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益確定為非法所得，由人民法院依據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，采取民事制裁措施，對當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得予以收繳。故本條在體例上將承包人分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效獨(dú)立于第一條之外，并與無資質(zhì)實際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的無效合同并在一起，作為本條下面收繳規(guī)定的對象，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利潤，沒有資質(zhì)的施工人通過借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同獲取的利益，是否應(yīng)認(rèn)定為非法所得并予以收繳，各地人民法院掌握的原則不一致。但在建筑業(yè)市場中，承包人為追求不正當(dāng)利益，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。但是，如果發(fā)包人對建設(shè)工程驗收不合格存在過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對于建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)，一方面看當(dāng)事人對這一問題的態(tài)度，如果雙方當(dāng)事人從建筑業(yè)的國家質(zhì)量要求及行業(yè)質(zhì)量要求的基礎(chǔ)上，均認(rèn)可建筑工程存在的質(zhì)量缺陷可以修復(fù)，那么，人民法院可以根據(jù)法律規(guī)定，對此予以認(rèn)可。本司法解釋在征求意見的基礎(chǔ)上，從我國建筑業(yè)市場的實際現(xiàn)狀出發(fā)，規(guī)定工程經(jīng)驗收不合格的，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十二條規(guī)定，施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。這樣的規(guī)定，可以嚴(yán)格制裁違法行為，保證工程質(zhì)量，促進(jìn)建筑業(yè)市場的健康有序發(fā)展。這種觀點又會導(dǎo)致如果工程確實無法修復(fù)，不再具有使用價值，這種損失完全由發(fā)包人承擔(dān)，不符合公平原則。二、征求意見及采納的情況在本司法解釋起草中，對于合同無效，工程經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛如何處理，有不同的觀點。在審判實踐當(dāng)中，對于合同無效，工程經(jīng)驗收不合格，或者合同無效，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收的，承包人主張工程款的，人民法院根據(jù)上述法律關(guān)于經(jīng)竣工驗收方能交付使用的規(guī)定，駁回承包人的訴訟請求。但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷是由于發(fā)包人原因?qū)е碌那闆r，所以按照過錯程度，具有過錯方承擔(dān)責(zé)任，符合公平原則及《合同法》規(guī)定的按照過錯承擔(dān)無效合同賠償責(zé)任的原則?！?