【正文】 本條吸收了理論界中合同效力補(bǔ)正的理論。《民法通則》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應(yīng)為從事非法活動所取得的利益，對于約定取得，因沒有實(shí)際取得，因而對于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動取得利益，對于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導(dǎo)致現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。我們在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，應(yīng)嚴(yán)格把握非法所得的適用范圍，在本條司法解釋確定的三種合同當(dāng)中適用，不應(yīng)超出本條司法解釋確定的合同范圍之外。最高法院上述判例表明，當(dāng)事人實(shí)施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。四川省高級人民法院“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。眉山分公司與李明對四川省高級人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請復(fù)議。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律規(guī)范中將收繳非法所得確定為一種行政職能，由行政部門依法予以行使。三、審判實(shí)踐中對于收繳非法所得的具體做法我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定人民法院在審理案件時，可以對當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的非法所得予以收繳。人民法院對非法所得予以收繳，可以在合同被認(rèn)定無效后平衡當(dāng)事人利益?！督ㄖā吠ㄟ^上述兩個條款，對建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)證書、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書取得的利益，承包單位違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益確定為非法所得，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依據(jù)行政職權(quán)采取沒收非法所得的行政制裁措施。按照《民法通則》規(guī)定的精神，非法所得應(yīng)是指當(dāng)事人從事違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為所取得的財產(chǎn)。理由是，有人民法院采取收繳這種民事制裁措施，一方面可以起到打擊違法行為，規(guī)范經(jīng)營活動的目的，另一方面可以平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，有利于案件審判達(dá)到較好的社會效果。本司法解釋第一條對沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂的合同無效已作出規(guī)定，本條再次重申，主要考慮到本條中規(guī)定了對非法所得予以收繳，而沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂合同取得利益，也在本條予以收繳的范圍之中，且在認(rèn)定沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的非法所得時，同樣涉及發(fā)包人、承包人與被使用資質(zhì)企業(yè)三方之間的法律關(guān)系。禁止未取得資質(zhì)等級證書的企業(yè)承攬工程。對于合同無效，建筑工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，確定的責(zé)任承擔(dān)原則是承包人承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在承、發(fā)包雙方均同意不再由承包人繼續(xù)建設(shè)工程的修復(fù)工作的，首先要看建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否可以修復(fù)，并可以經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。也有發(fā)包人在工程發(fā)包過程中操作不規(guī)范，將工程肢解分包，或者直接指定分包人，而被指定的分包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)，或者不能按照規(guī)范施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量存在缺陷，經(jīng)驗(yàn)收不合格。第六十條規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收仍然不合格的，建設(shè)工程已經(jīng)失去價值，只能鏟掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人要求支付工程款的，不應(yīng)予以支持。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論工程是否驗(yàn)收合格，按照無效合同的處理原則，工程都要交付發(fā)包人，故而發(fā)包人應(yīng)當(dāng)就接受的工程支付承包人工程款。我們在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對此問題作出了兩方面的規(guī)定。按照上述法律規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗(yàn)收合格方能交付使用，否則不能予以交付使用。按照上述法律規(guī)定，對于經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這一條包含兩層意思，一是合同無效，工程竣工驗(yàn)收不合格，工程款項(xiàng)的支付方法，二是合同無效，工程驗(yàn)收不合格，承包人與發(fā)包人責(zé)任的承擔(dān)?！督ㄖā返诹畻l第一款規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。按照《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效的法律后果是折價補(bǔ)償和按照過錯賠償損失。發(fā)包人依據(jù)無效合同取得了承包人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦麧?，這與無效合同的處理原則不符，其利益向一方當(dāng)事人傾斜，不能很好地平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，導(dǎo)致矛盾激化，案件審判的社會效果不好。合同無效，按照工程造價成本由發(fā)包人折價補(bǔ)償承包人。此種意見主要是以工程質(zhì)量是否合格，作為按照合同約定結(jié)算工程款的標(biāo)準(zhǔn)。理由是，國家沒有對建筑工程的造價成本規(guī)定計算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建設(shè)部及各地建筑行政主管部門頒發(fā)的建筑工程定額標(biāo)準(zhǔn)，屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行?，F(xiàn)僅從《建筑法》的立法目的考慮，將工程質(zhì)量是否經(jīng)驗(yàn)收合格作為建設(shè)工程施工合同是否有效的惟一必備條件，與《合同法》的規(guī)定不符，且容易造成在結(jié)果上鼓勵建筑業(yè)市場中不規(guī)范經(jīng)營行為的發(fā)生，不利于通過本司法解釋來制裁違法行為，規(guī)范建筑市場的目的?！逗贤ā?、《建筑法》及《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。第二條［合同無效，工程驗(yàn)收合格的處理原則］建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。（ 1）分析強(qiáng)制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點(diǎn)等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點(diǎn)作出行為的，⑤這時，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與承建單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會形成合法的建設(shè)工程施工合同。施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多，在審判實(shí)踐當(dāng)中，出現(xiàn)的形式有無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。我們采納了建設(shè)部的意見，理由是任何依據(jù)現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行放寬標(biāo)準(zhǔn)的行為，都不應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定的目的相抵觸。《建筑法》及相關(guān)部門規(guī)章對建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)及一定資質(zhì)范圍內(nèi)可以從事的建筑施工活動作出明確的規(guī)定。注冊建筑師分為一級建筑師和二級建筑師。從事建筑活動的勘察、設(shè)計單位、建筑施工企業(yè)和工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有符合國家規(guī)定的注冊資本。建設(shè)部發(fā)布的《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第十一條規(guī)定，各級工程總承包企業(yè)必須在其資質(zhì)等級的范圍內(nèi)總承包?！督ㄖā返谑龡l規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項(xiàng)分包企業(yè)三類。我們?nèi)绻J(rèn)定所有肢解分包的建設(shè)工程施工合同均無效，在鐵道建設(shè)的建設(shè)施工合同當(dāng)中，就會出現(xiàn)與行業(yè)慣例不相符合的情況。在就此條款征求建設(shè)部意見時，建設(shè)部提出，建設(shè)部正在對《建筑法》的修改進(jìn)行積極調(diào)研工作，在《建筑法》修訂送審稿中，對現(xiàn)今《建筑法》的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，修訂稿第二條對《建筑法》調(diào)整范圍概括為：“在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的建筑活動，實(shí)施對建筑活動的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法?！督ㄖā返诙臈l規(guī)定，提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。按照我們上述關(guān)于管理性規(guī)范的分析，開工許可證的辦理，應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范，對民事合同效力不產(chǎn)生影響，故本條沒有對簽訂合同時未取得開工許可證的情形作出無效的認(rèn)定。本條司法解釋從行政法規(guī)范的立法目的出發(fā)，緊扣《建筑法》保證工程質(zhì)量這一立法宗旨，將五種合同確認(rèn)為無效。從人民法院作出的相關(guān)判例來看，審判實(shí)務(wù)界長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同一般認(rèn)定為無效，但是在某種情況下，允許當(dāng)事人對合同效力予以補(bǔ)正，同時從人民法院作出的判例及最高人民法院頒布的司法解釋的態(tài)度來看，審判實(shí)務(wù)界基本上把強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。而隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，無效合同的大量存在在一定程度上影響著交易安全，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。③第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定之法律行為或合同，原則上應(yīng)為無效。近年來，理論界開始重視強(qiáng)制性規(guī)范對合同效力的影響問題，研究對強(qiáng)制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分。而且，判例至今仍然堅(jiān)持這種立場。強(qiáng)制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。①無效合同一般有兩種情況，一種情況是，合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，法律直接規(guī)定此類合同無效。是否所有違反行政法強(qiáng)制性規(guī)范的建設(shè)工程施工合同都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定為無效，一直是困擾審判實(shí)務(wù)界的難點(diǎn)問題。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。前三種合同屬于違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定的情形。本條司法解釋嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。這有利于指導(dǎo)人民法院對于建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，保證人民法院公正、高效解決糾紛，進(jìn)一步規(guī)范建筑業(yè)市場，推動經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。是否違反行政法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定都會導(dǎo)致民事合同無效，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭議。②日本民法中沒有強(qiáng)制性規(guī)定這一概念，而是以“違反公共秩序和善良風(fēng)俗”取代違反法律，但學(xué)說、判例有“取締法規(guī)”和“強(qiáng)行法規(guī)”的概念。凡是關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人以意思自由原則協(xié)商決定。劃分標(biāo)準(zhǔn)，第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。④我國法律將合同內(nèi)容的合法性原則作為一項(xiàng)效力性規(guī)定。但是，我國由于法律發(fā)展的局限性及行政干預(yù)合同自治原則一定范圍內(nèi)的存在，法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范較多而且龐雜。在我國，商品房預(yù)售登記備案是商品房預(yù)售管理的一部分，房地產(chǎn)行政管理部門通過房地產(chǎn)開發(fā)商的預(yù)售商品房的登記備案，對房地產(chǎn)開發(fā)商的商品房銷售行為的合法性進(jìn)行審查，以保護(hù)預(yù)購人的利益。建設(shè)工程開工許可證是建設(shè)行政主管部門對房地產(chǎn)開發(fā)商或者是發(fā)包人可以進(jìn)行工程建設(shè)的一種審查，主要目的是審查建設(shè)單位是否符合法律規(guī)定的建設(shè)條件，包括建設(shè)用地的合法性等方面。工業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的單項(xiàng)工程，一般是指獨(dú)立生產(chǎn)的車間，設(shè)計規(guī)定的主要產(chǎn)品或生產(chǎn)線；非工業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的單項(xiàng)工程，是指建設(shè)項(xiàng)目中能夠發(fā)揮設(shè)計規(guī)定的主要效益的各個獨(dú)立的工程。經(jīng)常發(fā)生發(fā)包人利用肢解發(fā)包工程為手段進(jìn)行不正當(dāng)行為。但由于《建筑法》修訂稿中對于調(diào)整范圍的擴(kuò)大，導(dǎo)致一些專業(yè)型較強(qiáng)的建設(shè)工程也納入《建筑法》調(diào)整范圍，而對于這些專業(yè)性較強(qiáng)的建設(shè)工程嚴(yán)格禁止肢解分包與行業(yè)慣例不符，會限制這些建筑行業(yè)的發(fā)展。四、五種無效合同1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。關(guān)于限額小型建筑工程的范圍，根據(jù)目前的有關(guān)規(guī)定，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門確定。如建設(shè)部頒布的《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，一級企業(yè)具有20 年以上的施工經(jīng)歷，近15 年承擔(dān)過兩個以上的大型工業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的主體工程的施工，工程質(zhì)量合格；有較強(qiáng)的技術(shù)開發(fā)能力，近三年內(nèi)曾獲得過兩個部或省級以上單位頒發(fā)的技術(shù)或工程質(zhì)量獎。直屬于國務(wù)院有關(guān)部門的，由有關(guān)部門審批。二是該單位的專業(yè)技術(shù)人員持有的執(zhí)業(yè)資格證書必須同所在單位從事的建筑活動相適應(yīng)；一級建筑施工企業(yè)不能招收只能從事三級建筑施工企業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員。按照本條規(guī)定，技術(shù)裝備要與所從事的建筑活動相適應(yīng)。如果我們認(rèn)定超越資質(zhì)等級的建設(shè)施工合同無效，與建筑市場的實(shí)際情況不符。但《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。在司法解釋征求意見當(dāng)中，有意見認(rèn)為，鑒于不具有法定資質(zhì)的民營企業(yè)使用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程情況的普遍存在，不應(yīng)認(rèn)定這類合同全部無效，否則，容易遏制民營企業(yè)的發(fā)展，不利于推動我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場招投標(biāo)活動的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動，進(jìn)而保護(hù)國家利益和社會公共利益及公共安全。在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，或者規(guī)定比較原則，不易掌握，才會適用司法解釋的規(guī)定。因?yàn)?，如果禁止?guī)定只在于對某方當(dāng)事人的保護(hù)，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。合同無效后，以何種標(biāo)準(zhǔn)折價補(bǔ)償承包人工程價款，一直是審判實(shí)踐中的難點(diǎn)問題。主要原因是，我國建筑業(yè)市場處于變革時代，市場中舊的經(jīng)濟(jì)秩序被打破，新的經(jīng)濟(jì)秩序尚未建立，房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，又吸引大量的企業(yè)投入到建筑業(yè)市場當(dāng)中，不規(guī)范的經(jīng)營行為時有發(fā)生，如參與建筑活動的主體行為不規(guī)范，發(fā)包方肢解工程發(fā)包、承包方?jīng)]有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬工程，承包方非法“掛靠”借用具有法定資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)名義承攬工程。二、社會各界意見1．對于工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，合同是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效的意見。理由是，無效合同的不得履行性導(dǎo)致的直接結(jié)果是承包人不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故而，發(fā)包人只能按照建設(shè)工程的造價成本對承包人予以折價補(bǔ)償。但是，合同無效，承包方不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故而其不應(yīng)取得合同約定工程款中的利潤。在合同無效的情況下，參照合同約定支付工程款，與法理和現(xiàn)行法律有關(guān)無效合同的處理原則明顯相悖；但這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量。認(rèn)為合同無效，承包人只能要求合同約定中的直接費(fèi)和間接費(fèi)，不能主張利潤及稅金的觀點(diǎn)同樣有不當(dāng)之處?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。驗(yàn)收合格一般有建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評定機(jī)構(gòu)作出的認(rèn)定，從目前對于建設(shè)工程質(zhì)量的評定來看，建設(shè)行政主管部門作出的評定標(biāo)準(zhǔn)是具有行政評定色彩，具有權(quán)威性，應(yīng)在案件審理中予以確定。（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。另一種情況是，建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷無法通過修復(fù)予以彌補(bǔ)，建設(shè)工程喪失利用價值。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛案件審結(jié)的社會效果不好，是造成建筑施工企業(yè)長期拖欠工人工資的原因之一。按照這種意見來處理案件，可能造成的后果是，發(fā)包人不用支付對價即可以接受建設(shè)工程，如果建設(shè)工