【正文】 同無效或被撤銷后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任(《合同法》第58條后段。比如乙向甲表示可以為甲的產(chǎn)品編寫軟件程序，在磋商過程中，乙為了向甲提供草稿、演算結(jié)果和其他書面文本而支出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。 [6]再比如，甲了解到乙有意轉(zhuǎn)讓餐館，盡管甲根本沒有購買餐館的想法，但他僅為阻止乙將餐館賣給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙，卻與乙進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的談判。在原來的合同法草案中，對(duì)于惡意磋商曾要求“以損害對(duì)方利益為目的”， [5]《合同法》未再作此要求。(2)合同無效型。以下筆者不揣淺薄，擬結(jié)合中國(guó)的立法及實(shí)務(wù)，參酌外國(guó)學(xué)理及判例，發(fā)表若干意見，就教于方家。作為締約上過失的法律效果，除賠償責(zé)任外，個(gè)別場(chǎng)合也可體現(xiàn)為其他的法律效果，比如合同解除、減少價(jià)款、拒絕履行等。　　一、引言　　締約上過失(culpa in contrahendo)，作為德國(guó)法學(xué)家耶林(Rudolf von Jhering)140余年前的法學(xué)上之偉大發(fā)現(xiàn)，無疑在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了巨大的影響。　　二、締約上過失的類型　　因締約上過失，使他人遭受損害，形態(tài)繁雜，為期明了，應(yīng)依特定的標(biāo)準(zhǔn)，組成類型，并進(jìn)而構(gòu)成體系。(3)合同有效型。由此，也可以理解為，此處的“惡意”并非以損害他人為目的的故意。當(dāng)丙買了另一家餐館時(shí)，甲中斷了談判，乙后來只好以比丙的出價(jià)更低的價(jià)格將餐館轉(zhuǎn)讓。在按照預(yù)期快要達(dá)成合同的時(shí)候，甲邀請(qǐng)了可以利用乙提供的資料的丙，前來參加軟件程序編寫的競(jìng)標(biāo)，丙的報(bào)價(jià)比乙的低，甲便終止了與乙的磋商，轉(zhuǎn)而與丙簽訂了合同。《民法通則》第61條第1款后段)。　　　　在因重大誤解而主張撤銷合同場(chǎng)合，主張撤銷的一方當(dāng)事人如果有過錯(cuò)(故意或者過失)，則應(yīng)當(dāng)賠償由此而使對(duì)方遭受的損失。特別是與消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)聯(lián)，這一類型的締約上過失責(zé)任，在國(guó)外的判例和學(xué)說上得到了多姿多彩的展開。兩類行為中，前者屬于不作為，后者則屬于積極的作為，但均屬違反情報(bào)提供義務(wù)的行為。其中，對(duì)于以欺詐手段訂立的合同，當(dāng)然可以根據(jù)《合同法》第42條第2項(xiàng)，請(qǐng)求損害賠償。值得探討的是，“締約上過失責(zé)任”是否均屬于過錯(cuò)責(zé)任?抑或“締約上過失”已因長(zhǎng)久使用而具有一種速記符號(hào)的功能，隨著這一理論的不斷發(fā)展，它已突破了過錯(cuò)責(zé)任的范疇，包括了若干無過錯(cuò)責(zé)任的類型?就德國(guó)民法典所規(guī)定的若干締約上過失的情形來看，第122條2項(xiàng)“錯(cuò)誤的撤銷”，“論其性質(zhì)，系屬信賴責(zé)任，不以行為人之故意過失為要件”。　　另外，德國(guó)民法第122條規(guī)定，意思表示因非誠意表示無效或因錯(cuò)誤或傳達(dá)不實(shí)而撤銷時(shí)，表意人應(yīng)賠償他方因信其表示為有效而受之損害。而先合同義務(wù)違反，則是一個(gè)自客觀角度作的描述?！　∷?、締約上過失與相關(guān)法律制度　　(一)締約上過失與真意保留　　《合同法》第42條第1項(xiàng)規(guī)定了“惡意磋商”，學(xué)者解釋上有見解認(rèn)為其“實(shí)質(zhì)上就是一種真意保留的意思表示”。不論哪種情形，最終都沒有成立合同，這是其特點(diǎn)。《中?嗣窆埠凸顏呷ㄒ姹。這種理解也是符合最高人民法院的司法解釋的，比如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條中均規(guī)定了懲罰性賠償， [24]第8條表述用語是“無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任”，第9條的用語亦頗為相似，均將“請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任”(懲罰性賠償)與“賠償損失”相并列，換言之，以懲罰性賠償為一種額外的負(fù)擔(dān)?！　∥?、締約上過失的法律效果　　(一)損害賠償　　締約上過失責(zé)任的方式，最主要者為損害賠償責(zé)任。　　信賴?yán)娴馁r償，原則上不得超過當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因合同不成立、無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時(shí)相對(duì)人所可能得到的利益(履行利益)。另外，還可能存在履行拒絕權(quán)(參照《職業(yè)病防治法》第30條第3款)?！断ā返?9條所規(guī)定的懲罰性賠償是獨(dú)立于締約上過失責(zé)任的，與締約上過失的賠償責(zé)任可以并用。王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第594頁以下?！　11] 可參見拙文：《合同法上的履行不能問題》，載《人民法院報(bào)》2004年1月9日第3版?！　16] 拉倫茲(Larenz)語，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，臺(tái)北自版1991年第12版，第82頁?！　24 ] 參閱《最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋答記者問》，載《人民法院報(bào)》2003年5月7日第2版?！　26] 參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第56頁?！　18] 參見王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第586頁?！　13] 參見[日]宮本健藏：《安全照顧義務(wù)與契約責(zé)任的擴(kuò)張》，信山社1993年版，第57頁?！　3] 參見上注書，第29295頁。除此之外，個(gè)別場(chǎng)合也可體現(xiàn)為其他的法律效果，比如合同解除、減少價(jià)款、拒絕履行等。因我國(guó)既有通說將締約上過失限定于合同無效、被撤銷或者不成立情形，故本文特別強(qiáng)調(diào)尚可存在“合同有效型”的締約上過失，實(shí)屬無耐之舉。　　(二)合同解除　　依《保險(xiǎn)法》第16條，投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同(第2款)。　　締約上過失類型不一，由此關(guān)于締約上過失的賠償范圍，單純從信賴?yán)娴慕嵌冗M(jìn)行統(tǒng)一的把握，已不可能。具體地說，這種賠償是懲罰欺詐行為的，并不直接與因欺詐締結(jié)的合同發(fā)生直接聯(lián)系。”這一規(guī)則俗稱“雙倍賠償”(嚴(yán)格地講并不準(zhǔn)確)，實(shí)質(zhì)上是一種懲罰性賠償。如果合同成立，惡意磋商方?jīng)]有締結(jié)合同的真意只能算是自己的特殊動(dòng)機(jī)，我國(guó)法對(duì)于意思表示原則上是采表示主義。就心里保留的意思表示，原則上法律行為有效成立，僅在例外場(chǎng)合無效，這也是調(diào)和表示主義與意思主義的結(jié)果(參見德國(guó)民法典第116條、118條。應(yīng)分析的是，此處的過失，究采主觀意義的過失?抑或采客觀意義的過失?對(duì)此固然應(yīng)當(dāng)具體分析，