【正文】 惟自一般論而言，現(xiàn)代國外的判例及學說多采所謂過失標準客觀化或典型化，認為行為人如欠缺同職業(yè)、同社會交易團體份子一般所應具有的智識能力時，即應受到非難。本條所規(guī)定是法定擔保義務，不是過失責任，也不是締約上過失。德國民法典第179條第2項“無權(quán)代理”，亦屬“不以故意或過失為要件”之著例，規(guī)定了無權(quán)代理人的法定擔保義務，以保護交易安全及相對人之信賴。　　撤銷權(quán)作為一種形成權(quán)，并非永久存在，《合同法》第55條規(guī)定了撤銷權(quán)消滅的情形。諸此類型，尤以合同有效型具有典型性，故在有效合同型中說明。及至耶林1861年提出締約上過失，則對羅馬法上的個例予以擴張，將“合同無效——消極合同利益賠償”之圖式予以一般化，在德國普通法上居于通說地位，并影響至德國民法典的若干規(guī)定(盡管沒有一般規(guī)定)。在因顯失公平而主張撤銷合同場合，主張撤銷的一方當事人，即因簽訂合同而受損害的一方當事人，如果有過錯，應當賠償因撤銷合同而使對方遭受的損失。當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信其合同為有效致受損害之對方當事人，負賠償責任。 [9]再比如甲向乙保證，如果乙努力取得經(jīng)驗并準備投資150000美元，則向乙授予專營許可。 [7]　　(Continuing Negotiations Contrary to Good Faith)如果一方當事人并非自始惡意磋商，而是隨著磋商的進展，后來決意不與對方達成合同，但仍繼續(xù)與對方進行磋商，則屬于惡意繼續(xù)磋商。另外，惡意進行磋商在解釋上宜認為包括惡意開始磋商和惡意繼續(xù)磋商兩種情形。　　(一)合同未成立型　　該類型包括未將通常的締約過程(要約承諾)進行完畢，也可以包括雖然進行完畢但合同因其他要件的欠缺而不成立。 [2]對于德國和日本判例學說上主張的締約上過失責任也適用于有效成立的合同領(lǐng)域，我國學說通常不予接受，理由在于，《民法通則》規(guī)定因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同無效，因行為人對合同內(nèi)容有重大誤解而成立的合同和顯失公平的合同可以變更或撤銷，有的法規(guī)中含有瑕疵擔保責任，所以，對于具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗的買方訂立的合同可以區(qū)分實際情況，分別用無效、變更或撤銷、瑕疵擔保等制度加以解決，尚看不出采取締約上過失責任制度將合同解除的必要。在此之后，值得特別注意的是，臺灣地區(qū)“民法”債編于1999年4月21日通過修正，增訂第245條之1“締約過失責任”。“惡意磋商”包括惡意開始磋商、惡意繼續(xù)磋商和惡意終止磋商三種類型。就中國大陸而言，在立法完成之后，如果使立法規(guī)定徹底扎根，茁壯成長，這自然需要理論與實務兩方面的密切配合。　　時至今日，中國合同法的立法及司法運用情形已經(jīng)有了相當?shù)淖兓?，學理研究也在不斷深入，對于上述學說見解，實有必要反思。所謂“惡意”，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判。當甲知道了乙的銷售和生產(chǎn)方法方面的信息后，便終止了與乙的磋商，開始自己做該類生意。 [8]換言之，甲可以不賠償差旅費，但要賠償培訓費。乙拒絕了這種要求，同時乙有權(quán)要求甲補償其為準備訂立合同所發(fā)生的費用。 [11]又由于上述過失系發(fā)生在締約階段，解釋上仍有發(fā)生締約上過失的余地，故可以發(fā)生責任競合。　　(三)合同有效型　　對于合同有效型締約上過失責任，我國學理多不予承認。不過，在1910年，萊昂哈德再度主張合同有效場合的締約上過失，1912年4月26日被德國法院判決采納，此后，肯定合同有效締結(jié)場合的締約上過失一直成為通說見解。這一規(guī)定與《民法通則》第61條第1款保持了一致。　　三、締約上過失賠償責任的歸責事由　　法律令某人賠償他人因一定事故于其權(quán)益所遭受的損害，這時在損害賠償義務人與損害事故之間，必須有某種關(guān)系，此項法律規(guī)定，才會顯得合理?！?[19]本文認為，無權(quán)代理人對相對人的責任屬于一種無過失的“締約上過失”責任。另一方面又認為，學說判例所以創(chuàng)設(shè)此種不具訴請履行性之給付義務(無主給付義務之債之關(guān)系)，其目的乃在保護相對人之信賴利益。作為歸責事由，過錯占居主導地位。須注意的是，對于心里保留，我國法并沒有明文規(guī)定。　　(二)締約上過失與欺詐　　《合同法》第42條第2項所規(guī)定的違反情報提供義務的行為，當然可以構(gòu)成欺詐。懲罰性損害賠償在我國主要是一種法定的責任，其發(fā)生基礎(chǔ)是基于法律的規(guī)定(有別于約定責任，比如約定違約金)，其數(shù)額或是由法律確定，或是由法院裁量。如果消費者不請求撤銷，該消費者合同實質(zhì)上與有效的合同無異，特別是在撤銷權(quán)消滅場合(參照《合同法》第55條)，更是確定有效無疑。信賴利益損害，也可以區(qū)別為所受損害與所失利益，所受損害可包括：為簽訂合同而合理支出的交通費(比如赴訂約地或為察看標的物所支出的車費)、鑒定費(比如企業(yè)收購方聘請審計人員的費用)、咨詢費(比如向律師咨詢、請律師草擬合同文本等)、勘察設(shè)計費(比如為簽訂建設(shè)工程合同而事先請人勘察設(shè)計場合)、利息(比如為履行合同而向銀行貸款)等等。　　期貨經(jīng)紀公司與客戶簽訂期貨經(jīng)紀合同，應當就客戶的資格條件、資金來源及其他與資信有關(guān)的情況提出詢問或者要求提供必要的證明，客戶應當如實告知或者提供(中國證券監(jiān)督管理委員會《期貨經(jīng)紀公司管理辦法》第53條第1款)。因而，“締約上過失”之概念已因長久使用而具有一種速記符號的功能，隨著這一理論的不斷發(fā)展，于個別場合它已突破了過錯責任的范疇，包括了若干無過錯責任的類型。中國大陸有關(guān)締約上過失責任的主要文獻包括，尹魯先：《締約上過失責任初探》，載《法學研究》1990年第1期?！　6] See Ole Lando and Hugh Beale ed,Principles of European Contract Law, Parts I and II, (2000), Article 2:301 Comments C, Illustration 1　　[7] 參見PICC第2章第15條之注釋2。因為在合同存在著重大誤解或顯失公平的原因時，無論是被撤銷還是被變更，對于無過錯的受害人均有保護的必要，責令有過錯的締約人賠償受害人的損失，都具有相同的理由?！　21] 參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第五冊，第284—