關(guān)于中國合同法起草過程中的爭論點(更新版)
【正文】 濫用的危險更大。其四，法創(chuàng)造的功能 (有斐閣文章來源：中顧法律網(wǎng) 免費法律咨詢 3 分鐘 100%回復(fù) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 《民法的爭點 Ⅰ 》，第 8 頁 )。德國債務(wù)法修改能否最后獲得通過，尚未可知，其他國家和地區(qū)均持觀望態(tài)度，其將瑕疵擔(dān)保制度廢止后如何設(shè)計統(tǒng)一的違約責(zé)任制度，僅從現(xiàn)有資料還難以準(zhǔn)確把握制度設(shè)計的細(xì)節(jié)。因為，從國際法律統(tǒng)一的趨勢看，大陸法系和英美法系 正在融合，許多國際公約的內(nèi)容，更多地采納英美法的制度和規(guī)則。這是多數(shù)國家的通例。采列舉方式規(guī)定損害社會公益和第三人利益的合同無效，凡不屬于列舉范圍的，一律有效 。既然統(tǒng)一合同法是按照民法典債權(quán)編制定的，當(dāng)然不能受現(xiàn)行民法通則的局限。由于現(xiàn)行三個合同法在統(tǒng)一合同法通過后將被廢止，因此最主要的問題是如何處理統(tǒng)一合同法與民法通則的關(guān)系。使中國合同法不僅在轉(zhuǎn)軌時期可以發(fā)揮規(guī)范經(jīng)濟生活的作用，而且能夠規(guī)范中國在二十一世紀(jì)建成比較發(fā)達的社會主義市場經(jīng)濟社會后 的經(jīng)濟生活。會上對 “ 建議草案 ” 作了肯定的評價，提出若干修改意見。與會專家學(xué)者一致認(rèn)為制定統(tǒng)一合同法的時機已經(jīng)成熟，建議由專家學(xué)者承擔(dān)起草工作并委托部分學(xué)者先提出一個立法方案。這十二個單位是：中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)、吉林大學(xué)、煙臺大學(xué)、武漢大學(xué)、西南政法學(xué)院、中南政法學(xué)院、西北政法學(xué)院、華東政法學(xué)院。據(jù)悉法制工作委員會正在建議草案和第二草案基礎(chǔ)上擬定新的草案。例如農(nóng)村土地承包關(guān)系、城市的企業(yè)承包關(guān)系、指令性計劃合同關(guān)系如糧食定購合同，存在許多問題，應(yīng)由合同法做出規(guī)定。這有兩方面的理由：其一，實質(zhì)理由。 三、關(guān)于合同自 由與國家干預(yù) 合同自由為民法基本原 則。國家對合同的干預(yù)，應(yīng)以維護交易安全、維護社會正義、保護弱者 (消費者、勞動者 )為目的。授予行政機關(guān)對合同進行監(jiān)督檢查的權(quán)力，有利于制裁違法行為，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。例如主張完全放棄 “ 履行不能 ”( 包括自始不能和嗣后不能 )概念，采納英美法上的 “ 根本違約 ” 與 “ 非根本違約 ” ，完全放棄不安抗辯權(quán)制度，采納英美法上的預(yù)期違約制度，等等。起草過程中的爭議，集中在 法院可否直接引用誠實信用原則裁判案件。但中國從改革開放以來，合同法領(lǐng)域的立法，幾乎是從零開始，迄今雖有民法通則和三個合同法，但許多應(yīng)有的規(guī)則和制度，至今仍未制定，因此實務(wù)中 出現(xiàn)許多缺乏法律規(guī)定的案型，甚至習(xí)慣規(guī)則也沒有，于是法院不得已直接引用民法通則所規(guī)定的基本原則 (如誠實信用 )進行裁判
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